成都市**有限公司与严**、成都市**料服务中心、成都**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都市**有限公司（以下简称新**司）因与被上诉人成都市**料服务中心（以下简称农机服务中心）、严**、原审第三人成都**限公司（以下简称良田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2012）青白民初字第921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日依法受理，组成合议庭于2014年9月26日公开开庭进行了审理，上诉人新**司的委托代理人曾**，陆**、被上**务中心的委托代理人米因泉，被上诉人严**的委托代理人吴*，原审第三人良田公司的委托代理人严陆通到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年2月7日，农机服务中心将龙王加油站转让给良田公司。

2009年4月8日，农机服务中心与新**司签订了建设工程施工合同正式文本。

2009年4月9日，严向祖为投资改建成都市青白江龙*加油站，与新**司的项目经理曾**签订了龙*加油站土建部分工程承包协议。

2009年4月26日，新**司按双方约定，先后完成了搭建临时设施、修建施工便道、临时围墙及条石挡土墙的工程施工。因该加油站的地理位置特殊，即位于鱼塘中心，又是未经分成夯实的高回填土，而原设计为条形基础。若不改变原设计，难以保证工程质量。所以，2009年9月26日，新**司在完成了挡土墙等工程项目的前期工程后，提请设计、地勘、质监、监理、建设、施工等有关单位对工程图纸进行会审，决定改变原设计方案，将原条形基础修改为桩基础。根据会审方案，新**司于2009年11月4日至19日完成了桩基础施工。基于该工程改变了基础结构的设计方案等原因，新**司于2009年11月28日致函农机服务中心，要求延期竣工，得到农机服务中心许可。

2010年3月20日，工程接近竣工验收。严向祖与新**司签订了龙*加油站工程建设补充协议书，该补充协议书第三条约定：龙*加油站工程竣工验收后，发包方严向祖一次性将剩余尾款付给承包方新**司。第五条约定：如一方违约，违约方付给守约方违约金，违约金按总承包金额的10%计算。2010年4月9日，龙*加油站工程项目通过了竣工验收，2010年5月10日，双方办理了工程竣工交接手续。2010年5月18日，龙*加油站开张营业。

2010年6月13日，新**司向严**递交了工程决算书。经结算，工程总造价为3308335元。

严向祖从2009年8月28日至2012年1月18日期间，先后28次支付给新**司的工程款共计为2585000元。

另查明，严**和良田公司分别于2008年12月25日、2008年12月29日签订合伙迁改建龙王加油站协议书和合伙迁改建龙王加油站协议书补充协议，约定由严**出资对良田公司所有的龙王加油站进行迁改建，改建后由严**占加油站55%的股份、良田公司占加油站45%的股份。

结合鉴定报告，原审判决查明，新**司新建房的工程造价为413220.53元，预支管桩基础工程造价为153900元，砼地坪和砼护坡工程造价为483449.55元，总平、技术核定单、现场签订单的工程造价为686602.2元，总承包服务费为11065.01元，条石砌体工程造价为（地上条石砌体1040.78立方米＋地下条石砌体为855.9立方米）×240元每立方米u003d455203.2元，回填连砂石、建渣的工程造价为570245.65元，新**司为严向祖购买的配电箱24000元。新**司完成工程总造价为2797686.14元，严向祖尚欠新**司工程款212686.14元。

2012年6月1日，新**司起诉，新**司在庭审中明确请求法院判令农机服务中心、严向祖、良田公司共同向新**司支付工程款747335元，从2010年5月10日支付占用资金利息至付清时止。

上述事实，有当事人的当庭陈述，以及加油站转让合同、合伙迁改建龙*加油站协议书、补充协议，龙*加油站土建部分工程承包协议书、青白江**务中心龙*加油站条石砌体承包协议书，曾**出具的工程款收条，签证核定单、示意图、技术核定单、设计修改补充通知，竣工验收报告、竣工验收备案表，交接单，鉴定报告等证据证实。

一审法院认为

原审法院判决认为，新**司的委托代理人与严向祖签订的龙*加油站土建部分工程承包协议书、青白江**务中心龙*加油站条石砌体承包协议书，是各方当事人真实意思的表示，协议不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应依照协议履行合同。

严**和良**司签订合伙迁改建龙*加油站协议书，协议约定由严**出资对良**司所有的龙*加油站进行迁改建，改建后由严**占加油站55%的股份，龙*加油站的迁改建的受益人是严**，严**应当对龙*加油站的迁改建的费用承担责任，故对新**司要求严**支付工程款的诉求，原审法院予以支持，但证据证实严**只尚欠新**司工程款212686.14元，故原审法院仅支持其部分诉求；由于双方在验收后并未对工程进行有效结算，故对新**司要求支付占用资金利息的诉求，原审法院不予支持；对新**司要求支付看守人员工资的诉求，因新**司已将工程交付给严**，新**司不需要留看守人员，故对此诉求，原审法院不予支持；对新**司要求农机服务中心、良**司共同向新**司支付工程款的诉求，于法无据，原审法院不予支持；对严**辩称不应当支付新**司代购配电箱费，双方没有约定代购，且与本案不是同一法律关系，应另案处理的意见，因新**司代买的配电箱已安装在加油站上实际使用，安装配电箱也是工程的一部分，本案应当处理，故对此意见，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、严**于判决生效之日起十日内支付新**司工程款212686.14元；二、驳回新**司的其他诉求请求。若严**未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17480元，由新**司承担10000元，严**承担7480元。

上诉人诉称

宣判后，原审原告新**司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、总承包服务费漏算了油罐、管道及加油机的安装部分；2、条石砌体工程的造价款应为504125.64元。3、欠付的工程款应当计算利息；4、龙王加油站交付后，新**司安排的留守人员工资42000元应当由严向祖承担。请求依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人农机服务中心答辩称，龙*加油站已经在改建之前转给良田公司，其具体投资管理都是严向祖负责，与农机服务中心无关，农机服务中心与新**司签订合同是因为新**司在与严向祖谈好了改扩建工程后，需要备案所签订，并未实际履行。本案中油料中心不应当承担责任。一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决结果正确，故请求维持。

被上诉人严向祖答辩称，严向祖是良田公司的法定代表人，所有行为均系职务行为，严向祖不应该承担责任。双方没有约定收到结算报告不予答复视为认可，所以原审法院进行司法鉴定正确，但一审判决遗漏了鉴定费的审理，该费用是良田公司垫付的，没有体现，请依法予以认定。

原审第三人良田公司述称，所有意见同严向祖的意见一致。

本院查明

本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此，本院予以确认。

另查明，2013年5月23日，严向祖向原审法院申请对案涉工程造价进行司法鉴定，2013年9月23日，良田公司向原审法院申请对案涉工程造价进行司法鉴定，2014年4月1日，良田公司向原审法院委托的司法鉴定单位四川大公**限责任公司缴纳司法鉴定费90000元。

四川大公**限责任公司川公价（2014）字第326号鉴定报告书第4页载明：“双方无异议的条石砌体费用为494331.37元。”

二审审理中，新**司明确以下内容，1、案涉工程实际履行的合同为2009年4月9日，严向祖与新**司项目经理曾**签订了《龙*加油站土建部分工程承包协议》。2、新**司主张的看守人员工资计算时间从2010年8月到2012年5月共42000元。

本院认为

本院认为，一、本案建设工程施工合同的相对方应为新河公司和严**。

通过本案查明的案件事实及新**司在一、二审庭审中的陈述，案涉工程实际履行的合同系2009年4月9日严**与曾**签订的承包协议及其后严**与新**司之间签订的补充协议，2009年4月18日农机服务中心与新**司签订的建设工程施工合同仅为备案使用且并未实际履行。而严**虽系良田公司法定代表人，但其与良田公司及加油站之间应为另一法律关系，与案涉工程的合同无关，故案涉工程的合同主体应为严**与新**司。

二、工程造价金额及欠付金额的认定。

严**与新**司签订的合同及补充合同中并无关于新**司完成工程后向严**提交竣工资料的一定时间内严**不予回复即视为认可结算的明确约定，故新**司以提交的结算报告主张工程款的依据不足，而原审法院通过司法鉴定的方式对案涉工程的造价予以确认，应为新**司作为施工方完成举证责任证明所完成工程造价的补强证据，该报告在没有其他证据足以推翻的情况下应当作为认定新**司完成工程造价的依据。由此，根据报告载明的内容，条石砌体的工程造价应按报告载明的494331.37元予以认定。同时对于良田公司垫付的鉴定费90000元应由严**及新**司按责任比例予以分担。

故**公司完成的工程造价应为2836814.31元（新建房413220.53元，预支管桩基础工程153900元，砼地坪和砼护坡工程483449.55元，总平、技术核定单、现场签订单的工程686602.2元，总承包服务费11065.01元，条石砌体工程造价494331.37元，回填连砂石、建渣的工程570245.65元，配电箱24000元）。扣除已支付工程款2585000元，严向祖还应支付新**司工程款251814.31元。

三、欠付工程款利息的计算。

2010年3月20日，双方约定龙*加油站工程竣工验收后，严向祖一次性将剩余尾款付给新**司。因2010年4月9日，龙*加油站工程项目通过竣工验收，2010年5月10日，严向祖与新**司办理了工程竣工交接手续，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，严向祖应从2010年5月11日起以251814.31元为基数按照中**银行发布的同期同类贷款利率为标准向新**司支付利息。

四、看守人员工资。

因案涉工程于2010年5月10日由严向祖与新**司办理了工程竣工交接手续，2010年5月18日标的加油站开张营业。可以认定严向祖已实际控制使用案涉工程，本案中，新**司并未提交证据证明双方对于工程移交后还存在需要新**司派驻人员留守的证据及相应约定，故原判对于新**司主张的留守人员工资42000元不予支持并无不当。

最后，原审中，新**司主张的工程欠款为747335元，本判决确认的工程欠款为251814.31元，同时综合全案审理情况，本院认定本案诉讼费及鉴定费均按4（严**（新**司）的比例分担。

综上，依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销成都市青白江区人民法院（2012）青白民初字第921号民事判决第一、二项，即“一、严向祖于本判决生效之日起十日内支付成都市**有限公司工程款212686.14元；二、驳回成都市**有限公司的其他诉讼请求。”

二、严向祖于本判决生效之日起十日内向成都市**有限公司支付工程款251814.31元及利息（从2010年5月11日起以251814.31元为基数按照中**银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至实际付清之日止）；

三、驳回成都市**有限公司的其他诉讼请求。”

若严向祖未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17480元，由严向祖负担6992元，由成都市**有限公司负担10488元，司法鉴定费90000元，由严向祖负担36000元，由成都市**有限公司负担54000元；二审案件受理费17480元，由严向祖负担6992元，由成都市**有限公司负担10488元，

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十二日