甘肃第**有限公司与绵阳天**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人甘肃第**有限公司（以下简称甘**建）因与被上诉人绵阳天**限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服科学城人民法院（2014）科民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人甘**建的委托代理人雷**，被上诉人天**司的委托代理人谭*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年9月20日，甘肃七建四川分公司与张*签订《项目工程责任书》，约定将位于绵阳市、工程名称为科学城文化场所设施建设保障条件建设项目（场馆及配套用房）承包给张*，该工程业主为中国工程物理研究院运输部。《项目工程责任书》约定，项目工程管理方式为自主经营、自主管理、独立核算、自负盈亏；该项目工程的人、财、物的指挥和调配及一切民事、经济、刑事责任均由张*承担；张*按工程总结算价的2﹪向甘肃七建四川分公司缴纳企业管理费；因张*原因不能按甘肃七建四川分公司与业主签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期竣工，张*除承担按相关条款约定由甘肃七建四川分公司承担的违约责任外，还应按工程结算总价的1﹪赔偿其信誉损失。

2012年10月30日，原告与甘肃七建科学城文化场所工程项目管理部签订（玻璃幕墙分项工程）分包合同，张*作为代表签字，合同约定，原告承包科学城文化场所设施建设保障条件建设项目玻璃幕墙分项工程，施工工期为60天，工程总价款（暂估）为118万元，合同单价为固定综合单价，包含完成该分项工程施工所发生的一切费用。合同还约定工程竣工验收全部合格，资料交付齐全、正确、有效，手续完备，并经双方确认结算总价款后15日内付结算总价款的95﹪。合同第七条第一项约定被告指派张*、佘某某为其驻工地代表，办理设计变更、签证及验收手续。

合同签订后，原告进场组织施工。2013年12月3日，原告与相关人员进行工程结算，2014年2月13日，原告与张*共同确认科学城文化场所设施建设保障条件建设项目铝合金门窗、玻璃幕墙分项工程总价款为1625124.38元。被告已支付60万元，至原告起诉之日尚欠工程款1025124.38元。

2014年6月3日，被告以张*等人涉嫌隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告构成犯罪为由，向公安机关报案，公安机关未予立案受理。

2014年10月29日，张*向四川**信公证处申请，对位于科学**休闲中心的游泳馆及综合运动馆使用情况进行保全证据的公证，证明科学城文化场所设施建设保障条件建设项目游泳馆及综合运动馆已交付使用。

一审法院认为

本案在审理过程中，被告申请追加张*为本案被告，该院以该申请已过举证期限为由，口头裁定驳回其申请。

原判认为，被告与中国**研究院运输部签订《建设工程施工合同》后，作为该工程的承包人，却以下属四川分公司的名义与张*签订《项目工程责任书》，将合同中的全部权利义务转让于张*，仅按合同约定的工程总价款收取企业管理费，张*负责实际的施工管理，被告仅作为挂名的承包人，双方名义上签订的是项目责任书，实质上是非法转包建设工程。张*后又以甘肃七建科学城文化场所工程项目管理部的名义与本案原告签订合同，应属于违法分包。根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》（法*（2004）14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人取得的非法所得。因此，被告以其四川分公司的名义与张*签订《项目工程责任书》，以及张*以甘肃七建科学城文化场所工程项目管理部名义与原告签订的合同均属无效。被告甘肃七建应承担相应的法律责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同因其特殊性，已经履行的内容无法作返还处理，只能折价补偿。该工程已投入使用，原告与张*于2014年2月13日共同确认科学城文化场所设施建设保障条件建设项目铝合金门窗、玻璃幕墙分项工程尚欠工程款1025124.38元，作为实际施工人，天**司主张按结算获取工程款于法有据，应予支持。

对于原告主张被告从2013年12月3日起按照中**银行同期贷款利率支付所欠工程款的利息的诉请，双方合同约定，如幕墙分项工程施工完毕后满6个月，工程仍未进行竣工验收的，须支付剩余进度款。原告与张*于2014年2月13日进行结算，应视为幕墙工程施工完毕，因此，根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、十八条规定，应从2014年8月12日起按中**银行公布的同期同类贷款利率计息。

根据合同的相对性原则，实际施工人应向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，但连续转包、分包合同纠纷中拖欠工程款的行为具有连续性，且工程造价的审定及确认、已付工程款的对账涉及发包人、转包人、违法分包人及实际施工人各方，因此，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。被告甘**建作为转包人，应依法承担相应的法律责任。

对于本案应否收缴原、被告的非法所得问题，被告与张*签订的《项目工程责任书》约定，被告收取工程总结算价的2﹪企业管理费，但现有证据无法证明被告已实际取得该笔财产，故本案不予收缴。原告作为实际施工人收取的工程款系与张*经结算确认，无法分清原告支出的材料费及人工费等成本与利润比例，故不作为非法所得收缴。遂判决一、被告甘肃第**有限公司支付原告绵阳天**限公司工程款1025124.38元；二、被告甘肃第**有限公司支付原告绵阳天**限公司拖欠工程款的利息，按中**银行公布的同期贷款基准利率计算，自2014年8月12日起至工程款付清之日止。上列款项在判决生效后十日内付清。

上诉人甘肃七建称：1、本案遗漏当事人张*，属于程序错误；2、认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人应当向张*主张权利；3、未追加张*到庭，导致张*签字的真实性无法核实，无法确认工程量。故请求请求撤销原判，发回重审。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：1、《分包合同》上盖有甘肃七建科学城文化活动场所项目管理部印章，张*是甘肃七建的工地代表，且其提出申请时已经超出了法定时间，不应追加张*为本案第三人；2、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人将建设工程非法转包给张*所签订的《项目工程责任书》违反法律效力性强制规定，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定应当认定为无效。项目管理部属于建筑企业的分支机构，实际施工人张*以甘肃七建科学城文化场所工程项目管理部名义与天**司签订分包合同，其法律责任应当由上诉人甘肃七建承担，张*并非本案必要共同诉讼人。本案《分包合同》上载明发包人为甘肃七建的工程项目部，并加盖有“甘肃第**有限公司科学城文化场所工程项目管理部”的印章并有张*的签字，《建设工程造价编审确认表》也有张*的签字确认，且根据甘肃七建向绵阳公安局出具《报案材料》，甘肃七建认可张*系其所承建的项目的项目负责人，张*的行为构成对甘肃七建的表见代理，故甘肃七建应当对张*的行为向天**司承担支付工程款的责任。

上诉人在一审中为证明工程价款所举证的《施工任务书》共3页，均有该涉案工程的造价师潘**及《分包合同》载明的“甲方驻工地代表”余明军签字。潘**本人也到一审法院对工程造价进行了确认。以上证据达到了高度盖然性的证明标准，上诉人未提供充分的反驳证据，一审法院对工程造价的认定并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对上诉请求之外的事实和适用法律不进行审查。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序公正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……”之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14026元，由上诉人甘**份有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十八日