张**与孙**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人孙**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院（2013）德昌民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人张**，被上诉人孙**的委托代理人张**、陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年6月，孙**将其拟建的楼房以包工包料方式承包给张**修建，双方经协商后张**用“张建平”之名与孙**于6月21日签订《包工包料建房施工合同书》，该合同书中载明“甲方（孙**）将位于香城大道南坛路七号的自有商住楼房的建设施工工程经双方协商，承包给乙方（张建平），经双方协商同意，就该建房工程的施工承包事宜达成如下协议：一、此次建房的施工承包方式为乙方包工包料。乙方负责出工建设并自行解决建设施工所需要的所有设备、建房所用的全部原材料，施工过程中所需水电费用由乙方支付，施工人员的吃住行生活自理。…….二、被建房屋的建筑面积为2284.77平方米（五楼一底，结构为底框）甲方将包括地圈梁基础在内的房屋建筑工程的施工全部承包给乙方，乙方严格按设计图纸施工，房屋为清水房，其中外墙为防水彩砂，室内为毛地平，楼梯为不锈钢扶梯。乙方的承包单价为每平方米800元（结算以实际修建面积为准，超面积部分单价双方协商定价）…….；四、付款方式：1、一楼楼面完工后付工程进度造价的70%、二、三、四、五楼以此类推。完工验收后付完总造价的90%，剩余部分作为质量保证金，一年后若质量无问题甲方一次付清…..。”合同签订后，张**即组织工人进场施工。2012年2月，张**已完成二楼的相关主体工程，由于双方就施工过程中的相关问题存在较大分歧，为此产生矛盾，张**表示不再继续修建该工程，鉴于此，孙**便于2012年3月28日与原施工队负责人胡**签订《包工建房施工合同书》，将剩余工程以单包的方式承包给胡**修建。之后，张**多次向孙**催要剩余工程款，由于双方在解除合同时未对张**已完成的工程量及价款进行过结算，为此发生纠纷，张**于2013年3月起诉请求依法解除合同并由孙**支付其建房工程余款409813.00元。庭审中，张**增加一项诉讼请求，要求孙**支付资金占用利息153600.00元。

另查明，张**不具备建设工程施工资质。在张**施工期间，孙**共支付其工程款433600.00元（包括付*深基础费25000.00元在内）。

还查明，孙**拟建的该处建房于2012年2月20日被德昌县城乡规划建设和住房保障局责令停工整改。之后，孙**亦对张**未按图施工部分进行了整改。张**所施工完成的部分工程，经德昌县建设工程质量监督站鉴定，其招标控制价为634478.00元，其中分部分项工程价款为497090.41元。

一审法院认为

原审法院认为，建设工程施工合同是指根据建设工程设计文件的要求，由承包人对建设工程进行新建、扩建、改建活动，发包人支付相应价款的合同。本案中，张**与孙**于2011年6月21日签订《包工包料建房施工合同书》后，张**即组织工人进场施工，后在施工过程中，双方因工程质量及价款支付等问题发生纠纷后，张**停止施工，不再对孙**的房屋进行修建，孙**亦与他人签订了《包工建房施工合同书》。将原由张**承建的工程发包给他人修建，对此，张**亦未提出异议，故原审法院认为张**与孙**于2011年6月21日签订的《包工包料建房施工合同书》已经双方协商一致解除。故对张**要求解除合同的诉请，不再进行审理和认定。关于双方争议的工程价款问题，因在合同书中已明确约定了承包的单价为“每平方米800元”，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十二条的规定，孙**应当按照双方约定的单价，依据张**实际完成的工程量向张**支付价款，但由于张**仅完成了相应房屋面积的主体工程，并没有完成相应房屋面积的约定附属工程，对工程价款的计算与认定，原审法院认为不宜直接按照双方约定的固定单价800元／平方米计算，而应以经双方协商一致后选定的鉴定部门，即德昌县建设工程质量安全监督站所出具的结论（该结论为“招标控制价为634478.22元，其中分部分项工程为497090.14元，措施项目为97405.22元，规费为19060.13元，税金为20922.26元”）为依据，并结合考虑张**的实际情况，以及应由张**完成的附属工程的情况酌情予以确定。因双方约定的是按照固定价结算工程价款且合同还约定由张**自行解决建设施工所需要的所有设备及原材料，因此，原审法院认为该鉴定结论中的措施项目、规费、税金等应在招标控制价中予以扣除。关于张**提出的资金占用利息问题，由于从双方签订的合同来看，实际是由张**垫资修建，同时，孙**亦按工程进度支付了相应工程价款（孙**已实际支付了张**工程价款408600.00元），加之双方在合同中并没有约定孙**应承担垫资利息，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”之规定，对张**的该项诉讼请求，不予支持；关于孙**付给张**超深基础费25000.00元应计算在工程款内的辩称，由于孙**在支付该笔款项时是明知系合同价款以外的费用，且张**出具的收条亦载明是超深基础费，因此该笔款项应视为双方在施工过程中商定的超深基础的费用，不应计入在孙**已付工程款之内，故对孙**的该项辩称不予采信。关于孙**提出张**实际修建面积不足图纸设计的750.84平方米，实际只修建了681.06平方米，不足的面积69.78平方米的价款应从鉴定人按图纸计算的已完工程价款中扣除的问题，原审法院认为，从审理查明的事实来看，张**实际施工完成的建筑面积确为681.06平方米，因此，孙**要求将不足部分的价款从张**主张的已完工程总价款中扣除的理由成立。至于张**已完工程的实际单价计算问题，从德昌县建设工程质量安全监督站依据张**提供的施工图纸等资料做出的鉴定结论来看，该鉴定认定张**应完成的工程量为750.84平方米，价款为497090.41元，依据该项鉴定结论，张**已完的工程单价应为662.05元／平方米（497090.41元÷750.84平方米），由于张**实际只修建了681.06平方米，因此，依据该单价张**实际修建的房屋的价款仅为450895.77元（662.05元／平方米×681.06平方米）。关于孙**提出的鉴定结论中有关挖基础土方、土方回填、余方弃置的认定与实际不符，价款应从工程价款中扣除的辩称，因孙**未提供相应有效证据，故不予采信；至于孙**主张替张**代付人工工资及张**所建工程质量不合格返工的损失应由张**承担的问题，因孙**未提出反诉，故原审法院不作审理和认定。综上，孙**应支付给张**的工程价款为450895.77元，扣除已支付的408600.00元，孙**实际还应支付张**工程价款42295.77元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、第十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、孙**在本判决生效后十日内支付张**工程价款42295.77元；二、驳回张**的其他诉讼请求。案件受理费7400.00元，由张**负担5000.00元，孙**负担2400.00元。

上诉人诉称

上诉人张**不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决证据不足。原审主要采用了德昌县建设工程质量安全监督站对上诉人所建工程鉴定的招标控制价634478元作为双方的工程结算款，但此鉴定报告只有工程造价员陈**的签章，无鉴定机构的签名盖章。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容……（七）鉴定人员及鉴定机构签名、盖章”，所以此鉴定依据不能作为证据使用。在诉讼中**法院还出具了两份招标控制价鉴定报告，第一次鉴定为334855.93元，第二次鉴定为634478.00元，同一鉴定部门对同一工程作出了差异如此大的鉴定，上诉人认为原审法院采信的招标控制价634478.00元不具有客观公正性。二、原审判决适用法律错误。原审法院认定招标控制价634478.00元为应结算工程款，但应当扣除措施项目97405.22元，规费19060.13元，税金20922.26元。规费和税金未实际产生，可予以扣除，但措施项目系上诉人在该工程中实际产生投入的成本，原审法院扣除该项无任何依据。《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）国家标准，工程量清单包括分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单，所以措施项目不应扣除。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款”。在本案中双方虽同意鉴定部门进行鉴定，但鉴定部门没有按所完工程的工程量实事求是地鉴定，请求中院准许重新鉴定。三、上诉人一直垫付工程款直到第二层主体完工，后由于要不到工程款才停止施工。此后上诉人多次追讨已完工程款，被上诉人一直拖欠至今，故上诉人要求被上诉人支付拖欠工程款的利息约150000元。因此，请求二审法院撤销原审判决并依法改判，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人孙**答辩称，一、由城建局鉴定得出的鉴定结论是双方同意并签字确认了的。第一次鉴定结果是330000余元，上诉人要求补充鉴定，第二次鉴定出的招标控制价是630000余元。之所以两次鉴定出来的价格差别大，是因为第一次鉴定是一层楼，第二次鉴定是两层楼。二、项目措施费应当扣除，因为工程是被上诉人全部承包给上诉人的，而且扣除的费用本来就没有产生。三、不应计算资金占用利息，因为上诉人主张拖欠工程款是没有道理的。上诉人刚挖基础时就给付了25000元，还没有达到合同预付条件时，被上诉人就提前给付了100000元，在合同约定的应付款时间内，被上诉人共计向上诉人支付了325000元，已经超付相关款项。

二审中，上诉人张**未提交新证据。

被上诉人孙**向本院提交新证据如下：

证人胡**的证言。拟证明工程的人工工资为每平米245元和该245元所包含的项目，及被上诉人代付工资的事实。所有上诉人欠付的人工工资都是被上诉人付清的，大概60000余元。

上诉人张**对该证据的质证意见为：证人所作证言与本案无关，不发表意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本案争议焦点为：1、是否应当重新鉴定；2、项目措施费用是否应当计入应付工程价款；3、是否应当支付资金占用利息。

本院认为，德昌县建设工程质量安全监督站系双方当事人一致同意并签字认可的鉴定机构，该机构作出第一次招标控制价为334855.93元的鉴定报告后，上诉人张**认为鉴定范围未涵盖所建工程的第二层，因此在上诉人要求下，经双方协商由该机构进行了补充鉴定，第二次出具的鉴定报告招标控制价为634478.00元。后上诉人张**申请重新鉴定，但在法院指定的时间内拒绝预交鉴定费，并明确表示以德昌县建设工程质量安全监督站出具的鉴定报告为准，故原审法院以招标控制价为634478.00元的鉴定报告作为判决依据并无不妥。上诉人张**在上诉过程中再次提出要求重新鉴定的主张，本院依法不予支持。本案所涉工程在二楼主体完工后，因双方发生纠纷，上诉人张**停工退场，未进行过任何结算。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，上诉人仅能就有证据证明的所完成工程量据实结算，因双方对实际修建面积为681.06平方米无争议，故只要明确平米单价就能计算出实际工程量相应的工程价款。从鉴定报告来看，该份报告是按照招投标及相关规定作出的，鉴定结论中的招标控制价包括了分部分项、项目措施、规费和税金四部分。根据《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和（GB50500-2008）的规定，招标控制价是按照设计施工图纸计算的对招标工程限定的最高工程造价，而本案工程系私人发包、私人承建的个人建房，故只能以实际产生的工程量为准，依据鉴定报告中招标控制价项下对应的费用计算相应的工程款。分部分项费用按照设计施工图750.84平方米计算，经鉴定为497090.41元，相应的平米单价经计算为662.05元。因此，主体工程实际产生的工程价款为450895.77元（662.05元／平方米×681.06平方米）。在措施项目费用方面，上诉人张**主张为修建工程产生了模板支架、脚手架和临时设施等费用，但并未提供相应证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人要求将项目措施费用计入应付工程价款的主张，本院不予支持。根据双方合同约定，付款方式及时间为“1、一楼楼面完工后付工程进度造价的70%、二、三、四、五楼以此类推。……”。在上诉人张**施工期间，被上诉人孙**向其支付超深基础费用25000.00元、工程款408600.00元，共计433600.00元。其中超深基础费为合同约定外且已经由被上诉人单独支付、上诉人单独出具收条的款项，故不应列入本案应付工程款总价计算，而工程款的支付已超过约定时间和条件下应当支付的工程进度造价金额的比例。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，在双方约定的应付款时间内，被上诉人孙**不存在欠付工程款的情况，故上诉人要求给付利息的主张，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7400.00元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十七日