罗**、罗*、陕西奥**限公司、潘**、舒**建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人罗**、罗*因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2013）城民初字第00956号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。

一审法院查明

原审查明被告陕西奥**限公司系2012年1月30日汉江城固江湾滩段改建堤防工程三标段中标人。被告潘**为公司任命的该项目负责人。2012年2月16日，被告潘**与原告罗*签订《施工协议》，将工程转包给罗*，约定收取管理费150万元。罗*接手工程后由原告罗**、罗*共同施工。被告潘**于2012年2月16日收管理费80万元，同年5月2日收管理费10万元，共计90万元，被告潘**出具了收据，后因双方发生纠纷，原告罗**、罗*于2012年5月12日撤离工地终止施工。2012年5月21日被告潘**与原告罗**、罗*签订《工程结算协议书》，对原告罗**、罗*完成的工程量折价为460万元，并在《工程结算协议书》中约定，协议执行中如发生纠纷协商解决，协商不成任何一方可向汉中**员会提出仲裁。后在履行协议中双方发生纠纷。原告罗**、罗*按约定向汉中**员会申请仲裁，汉中**员会仲裁后，依法于2013年6月24日作出汉仲裁字（2013）9号裁决书，现已发生法律效力并执行。原告罗**、罗*又以被告欠其土工布、雷诺护垫、柴油折价款325206.40元、工程款28万元、工程款利息10万元为由向法院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告在《工程结算协议》中明确约定解决争议的方式为仲裁，两原告诉讼请求属于工程结算的范围，且已经汉**裁委进行了仲裁，现两原告又向法院提起诉讼，违反了相关法律规定。即使原、被告在工程决算中认为有遗漏的未决事项，亦应按双方约定依法申请仲裁解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第二项、第一百五十四条第一款第三项、《中华人民共和国仲裁法》第九条之规定，裁定：驳回原告罗**、罗*的起诉。案件受理费10306元，予以退还。

上诉人诉称

上诉人不服原审裁定，上诉称：一、一审未对二上诉人的请求是否已经汉**裁委仲裁的事实进行查明，二上诉人在一审提交的证据，充分证明了二上诉人诉讼请求并未在汉**裁委员会汉仲裁字（2013）9号裁决书裁决范围内。二、一审过程中，在法定期限内所有被告包括第三人均没有对人民法院的管辖提出异议，只是认为本案已经汉**裁委仲裁。人民法院不应依职权认定法院对本案没有管辖权。请求撤销原审裁定，发回原审法院审理本案。

本院认为

本院经审理认为，2012年5月21日潘**与罗**、罗*所签订的工程清算协议书的约定，甲（潘**）乙（罗**、罗*）双方同意对乙方垫资施工的工程量进行折价清算，解除2012年2月16日签订的《施工协议》；甲方对乙方自行垫支完成的工程量折价为460万人民币。乙方在施工期间（2012年2月23日至2012年5月12日）所欠的人工工资及材料费除土工布90300元由甲方支付外，其余由乙方自行承担与甲方无关。在协议履行中的纠纷，双方可进一步协商解决，协商不成，任何一方可向汉中市仲裁委员会提起仲裁。

本案罗**、罗*提出的10万元利息的请求是基于2012年8月25日潘**给其打的欠条，该欠条记载：“今欠到罗**360万的利息壹拾万圆整（100000.00元），利息算到2012年8月21日。此100000.00元定于2012年9月1日支付。欠款人：潘**。2012年8月25日”。后2013年2月18日，罗**、罗*申请仲裁，仲裁事项包括工程款本金360万元、逾期付款利息432000元、支付违约金及经济损失。罗**、罗*认为仲裁时请求的利息不包括这10万元。但根据该欠条可认定其所主张的利息是因欠工程款360万元所产生的。故应按照双方约定申请仲裁解决争议。

本案罗**、罗*提供的购买土工布、雷诺护垫等的汇款凭证、发票等上所记载的购买时间亦都在2012年5月12日之前，其所购买的柴油无票据。双方因此产生争议，应当按照双方约定申请仲裁解决争议。

对于其主张的舒**收取的其28万元工程款，该款罗**、罗*认为是由潘**收取的工程质量保证金，现该工程没有由其做完，质量保证金也应予退还，因此也不在仲裁协议的范围内，法院应当受理。对于该款，舒**在一审开庭时认为该笔费用是之前张*承包该工程时所投入的资金，罗**支付该笔28万元工程款后，罗**才承包到涉案工程。另外，在汉**委员会汉仲裁字（2013）9号裁决书中，裁决主文中有226500元的质保金。罗**、罗*所主张的28万元工程款，其若认为仲裁未解决，亦应当按照双方约定申请仲裁解决争议。

本案两名上诉人所提出的诉讼请求均与该工程有关。双方在《工程清算协议书》中有请求仲裁的意思表示、有仲裁事项、有选定的仲裁委员会，上诉人罗**、罗*认为本案的诉讼请求未经仲裁，亦应按双方约定依法申请仲裁解决。故本案上诉人的上诉理由不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

上诉案件受理费不予收取。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十月二十四日