甘肃**限公司与被上**联公司建设工程施工合同纠纷一案的二审判决书

审理经过

上诉人**有限公司为与被上诉人兰**公司建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2012）城民二初字第540号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年5月4日，原告与被告签订了《和政县综合市场空调采暖项目合同书》，约定：原告负责和政综合市场1、2、3、4、5号楼空调系统采暖工程，建筑面积27000平方米。主要为室内吊顶式新风机安装工程和送风管制作和安装工程。合同总价为975900元，实际价格以最终施工数量和面积计算；若被告未按合同约定期限付款，应向原告支付合同总价每日万分之一的违约金；合同还约定了双方的权利和义务。同日，双方还签订了工程质量保修书。合同签订后，原告依约完成了安装工作。2011年9月21日，原、被告双方对原告完成工作量及该项目的改造工程达成了《补充协议》，该协议表明：一、原告已按合同约定实际完成工作量，其中工程价款总计1219190元，现已付700000元整，尚欠519190元；二、因被告经营需要，2009年采暖系统部分投入使用，2010年全部新风机组安装完毕，在新风机组调试过程中，因锅炉供回水温度达不到新风机组额定的温度要求，新风机组不能全部投入使用（开启20台以下供回水温度可满足机组要求，开启20台以上不能满足机组要求）。三、本次锅炉房管网改造由原告负责施工（循环泵由原来的一用一备，改造增加为二用一备），费用由被告承担，锅炉房风室等改造由被告负责，费用由被告承担。四、本协议签订后，双方即按本合同约定进行改造施工工作，并在合理的时间内完成改造施工，改造工程开始前，被告支付锅炉管网改造费用10000元。五、锅炉正常运行后，原告保证商场90%以上的营业场所冬季正常供暖达到16℃。六、被告应于2012年3月15日前分三次付清欠付的519190元（其中2011年11月30日前支付200000元；2012年1月30日前支付200000元；2012年3月15日前付清余款）。该协议签订后，被告支付原告锅炉管网改造费用10000元，原告对其锅炉管网进行了改造，后被告确认了和政县天和商贸城空调风管面积。2011年11月26日，原告根据被告的要求，对和政综合市场部分工程项目进行维修，维修后，被告回复原告给被告出具了1份维修清单，该维修清单载明：运行正常。2011年11月27日，被告在锅炉及附属调备运行记录表上签名认可锅炉管网改造后出水、回水温度正常。2012年1月，被告向原告支付工程款100000元。剩余工程款419190元未付，双方酿成纠纷，原告诉至法院。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告双方签订的《和政县综合市场空调采暖项目合同书》，意思表示真实，又不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，原告按约履行了合同义务。2011年9月21日，双方又签订了《补充协议》，被告承诺2012年3月15日前分三次付清欠付的519190元（其中2011年11月30日前支付200000元；2012年1月30日前支付200000元；2012年3月15日前付清余款）。但被告仅于2012年1月支付原告工程款100000元，剩余工程款419190元至今未付，故被告对形成本诉负全部责任。对于原告诉请被告承担违约金28203.51元（自2011年11月30日至2012年9月14日）的主张，按照《补充协议》的约定，被告最后的付款期限为2012年3月15日前，因此，计算违约金的时间应从2012年3月16日起至2012年9月14日止。因《补充协议》并未约定逾期付款违约金的计算办法，故原告诉请违约金按每日万分之一计算没有依据，违约金以中**银行同期银行贷款利率计算，经计算，违约金为12462.17元，故原告诉请被告承担违约金超出的部分不予保护。被告辩称工程存在质量问题的理由，虽被告提供了《甘肃宏威司法鉴定所司法鉴定检验报告书》，但该报告书系被告自行委托的鉴定，且被告已对其工程进行了使用，故被告辩称工程存在质量问题的理由不予采信。本案在审理期间，被告提出反诉，2013年7月15日向原审法院提出撤诉申请书，请求撤回反诉，且被告在法定期限内也未交纳反诉费，经审查，被告的撤诉申请，符合法律规定，予以准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告甘**限公司支付原告兰**公司工程款419190元，承担逾期付款违约金12462.17元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8011元，原告负担236元，被告负担7775元。以上（一）项、被告负担的案件受理费，共计439427.17元，由被告甘**限公司于本判决生效后五日内给付原告兰**公司。

上诉人诉称

上诉人**有限公司不服原审判决，其上诉理由为：一、双方合同约定，在工程验收合格后，上诉人给付工程款，现涉案工程并未进行验收，且经鉴定工程质量亦不符合合同约定，故上诉人行为属行使合同履行抗辩权；二、双方所签补充协议并未对主合同项下内容进行变更，原审法院孤立适用该协议错误；三、由于被上诉人未按约履行合同，上诉人有权行使解除权；四、上诉人对工程质量所作鉴定内容合法有效，应作为认定事实的依据；五、被上诉人应承担本案举证责任，然本案中被上诉人并未提供工程验收报告等相关证据来支持自己的主张。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上**联公司服从原审判决，请求予以维持。

本院查明

本院二审查明的事实与原判认定的事实基本一致，予以确认。

本院认为

本院认为，本案双方当事人对双方之间所签两份合同的真实性均表示认可，且该合同不违反法律禁止性规定，因此上述合同合法有效，处理双方纷争应以上述合同为依据。现上诉人对欠付被上诉人工程款的数额并不持异议，其不予给付的抗辩理由为该工程未经竣工验收、工程质量存在问题。对于此，一方面对工程质量问题，双方在补充协议中对此项工程中存在的问题进行了梳理，被上诉人也依约履行了自己在补充协议中的义务，对此上诉人的委托管理方已签字认可，至此本案被上诉人现完全履行了自己在合同中的义务；另一方面，涉案工程遂未进行竣工验收，但上诉方已投入使用，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，涉案工程应视为已竣工，上诉人作为发包人在使用后现又主张工程质量问题不符合合同约定的抗辩理由与法相悖。上诉人应依双方约定给付被上诉人剩余工程款，履行自己的合同义务，并承担因自己迟延履行合同义务所产生的法律责任。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理适当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7775元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十一日