四**司与被上诉人朱**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上**冶公司因与被上诉人朱**建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2013）城民二初字第337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年四冶公司中标兰州九州**员会办公室24#、25#土地开发整理。2010年3月朱**编在**队开始施工。2010年8月23日，四冶**州项目部向朱**出具了挖方五区施工**队变更部分土方量确认表。该变更部分土方量确认表载明，变更增加工程量包括两部分，1、88431.5立方米，变更原因为多挖山头，2、87861.54立方米，变更原因为山头标高降低开口线外移，实际完成量150104.3立方米，双方均在该土方量确认表上签字确认。后，双方没有进行工程结算及支付工程款。城关区人民法院（2011）城法民靖初字第256号民事判决书对变更原因为山头标高降低开口线外移，变更增加工程量87861.54立方米中的实际完成量61672.8立方米予以确认并依法判决。

一审法院认为

原审法院认为，本案朱**与四**司虽未签订书面的建设施工合同，但四**司于2010年8月23日对朱**的施工并完成的工程量进行了确认，形成了“挖方五区施工**队变更部分土方量确认表”，该确认单与四**司出具给黄**的填方五区（**队施工）土方量确认表并不完全相同，故对四**司辩称的朱**主张的工程是四**司和黄**所作的施工和结算不予认可。关于四**司辩称的朱**起诉的工程量，已经在兰州市城关区人民法院（2011）城法民靖初字第256号案件中审理结案，该案也已经执行完毕，朱**又以该已经审理完毕的工程量再次起诉，是不当的，请法院驳回朱**的诉讼请求的主张，由于城关区人民法院（2011）城法民靖初字第256号民事判决书确认的工程量的依据是2010年7月9日四**司出具给黄**的土方量确认表，该确认表载明：图纸上工程量495365立方米，实际完成工程量图纸411546.1立方米；变更增加工程量87861.54立方米，变更原因山头标高降低开口线外移，变更61672.8立方米，这部分（变更增加工程量87861.54立方米，变更原因山头标高降低开口线外移，实际完成变更61672.8立方米）与四**司出具给朱**的土方量确认单的第2部分变更原因为山头标高降低开口线外移的87861.54立方米完全重合，由于该部分中的实际完成量61672.8立方米在城关区人民法院（2011）城法民靖初字第256号民事判决书中已予以判决，四**司也已经完成了相应的给付义务，故应在朱**的诉讼请求中应予以减去。综上，本案朱**的工程量应为150104.3-61672.8u003d88431.5立方米，也即朱**土方量确认单中第1部分变更原因多挖山头部分的88431.5立方米。本案中，双方之间并未进行工程总价款的结算，而城关区人民法院（2011）城法民靖初字第256号民事判决书对工程单价以8.2元／立方米予以了认定，且双方对本案所涉工程的单价均一致认可是8.2元／立方米，故朱**主张以8.2元／立方米作为工程单价计算工程款亦予以支持。对于朱**要求四**司支付迟延利息的诉讼请求依法有据，但利息计算的本金应为725138.3元（88431.5×8.2／立方米u003d725138.3元）、日期应从工程实际交付之日即2010年8月23日起并按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至本案开庭之日。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、最**法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告中国第**责任公司给付原告朱**工程款725138.3元（88431.5立方米×8.2／立方米u003d725138.3元）及逾期付款利息141401.9元。二、驳回原告朱**其它诉讼请求。案件受理费17843元，由原告朱**负担7174元，被告中国第**责任公司负担10669元。以上由被告中国第**责任公司负担的款项共计877209.2元，由被告于本判决生效30日内付清原告朱**。

上诉人诉称

宣判后，四**司不服向本院提起上诉，其上诉的主要理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在施工合同关系，被上诉人无权代表施工**队与上诉人进行工程总价款的结算。上诉人在本案中就兰州九州项目部施工**队完成工程总价款是与施工**队队长（负责人）黄**进行结算的，而被上诉人只是上诉人施工**队的一名施工员，被上诉人向法庭提交的“挖方五区施工**队变更部分土方量确认表”不是上诉人与被上诉人完成工程量的结算表。二、一审判决上诉人支付给被上诉人工程款及利息是错误的。在被上诉人起诉前，施工**队队长黄**己就施工**队完成工程量向法院起诉，经两审法院作出终审判决，确认了施工**队完成的工程量。该生效判决即（2011）城法民靖初字第256号判决书己执行完毕。现被上诉人向法院提起诉讼的工程量，黄**已经全部向法院提出权利主张，属于重复起诉，一审判决将上诉人已支付给施工**队的工程款重复计算给被上诉人错误。被上诉人应就本案诉争事由找黄**，而非上诉人。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人朱**答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审判决认定的本案基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点问题是：1、朱**与四**司之间是否存在施工合同关系；2、四**司应否向朱**支付工程款。本案中，四**司虽主张案外人黄**是四**司兰州九州项目部第九施工队队长（负责人），四**司与朱**不存在施工合同关系，朱**无权与四**司进行工程量的结算，但由于四**司未与黄**签订过施工合同，其也未提供黄**是施工**队队长的证据，应承担举证不能的不利后果。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。朱**提供的“挖方五区施工**队变更部分土方量确认表”，可以证明四**司与朱**之间存在施工合同关系以及朱**施工的工程量。该确认表中四**司项目部加盖了公章，且其工作人员签字确认，而且给朱**出具的确认表时间在黄**的之后，故朱**起诉证据即该确认表可以作为认定本案事实的依据。对于四**司关于本案系朱**重复起诉的上诉理由。城关区人民法院（2011）城法民靖初字第256号民事判决书是依据2010年7月9日四**司与黄**签字确认的“填方五区（**队施工）土方量确认表”做出的，而本案中，朱**起诉的依据是2010年8月23日由四**司出具给朱**的“挖方五区施工**队变更部分土方量确认表”。该确认表无论是形成时间还是内容，均与四**司与黄**之间的土方量确认表不尽相同。四**司出具给朱**的土方量确认表主要是针对变更增加的工程量，包括因多挖山头和因山头标高降低开口线外移两部分。一审判决已经按照朱**实际完成的工程量，与（2011）城法民靖初字第256号案件中变更增加的因山头标高降低开口线外移部分与黄**结算的工程量进行了扣减，不存在重复起诉的情形。一审判处由四**司向朱**支付因多挖山头增加工程量的工程款及逾期付款利息并无不当。综上，四**司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

中国第**责任公司预交的二审案件受理费17843元，由中国第**责任公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月三十一日