方**与青海鹏**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青海鹏**限责任公司（以下简称鹏**司）因与被上诉人方**建设工程施工合同纠纷一案，2012年6月28日，方**向黄南**民法院提起诉讼，请求：1、鹏**司支付拖欠工程款共计500万元；2、鹏**司返还方**遗留在施工现场价值100万元的建筑材料；3、鹏**司支付延期付款所产生的利息。2013年1月16日，鹏**司提出反诉，请求：1、方**返还以鹏**司名义拖欠的创亿租赁站租赁费和材料款1192594.64元；2、方**给付税金168703.16元；3、方**返还鹏**司替其给付的华**司钢材款681200元；4、方**返还鹏**司为其担保所承担的隆**司保证金20万元。共计2242497.80元。2013年10月25日，黄南**民法院作出（2012）黄**初字第2号民事判决。宣判后，鹏**司不服，向本院提起上诉。本院2013年12月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹏**司的委托代理人马**、李**，被上诉人方**的委托代理人李*到庭参加诉讼。鹏**司的法定代表人李**智经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：尖扎县政府立项的苹果园小区项目经过招投标程序，由尖扎二建中标。2010年8月20日，鹏**司与尖扎二建签订了《建设工程施工合同》，合同约定将该工程以包工包料的形式发包给中标人，合同价款采用固定价54572278.78元，在补充条款中又约定1#-8#楼砖混每平方米1050元，框架每平方米1200元，合计工程款为27747081元；9#、10#、11#楼工程款为26825197.78元。合同签订后，尖扎二建安排其项目部王**进行施工，中途王**退出工地，鹏**司找到方**让其来承包在建工程，双方于2010年12月29日签订《尖扎**宅小区工程承包协议书》，协议书约定1#、9#、10#、11#商住楼以每平方米1200元结算，建筑面积约为2.6万平方米，工程造价为3120万元（最终以实际施工量进行结算），2#-8#住宅楼因主体已完工，按每平方米525元结算，建筑面积约为2.2万平方米（以实际测算为准），工程造价为1155万元，工程总价约为4275万元，同时约定施工发生的设计变更、签证按照实际发生费用计入总工程款中，另外还对工程款支付作了相应的约定。协议签订后，为手续完备，应鹏**司要求，2011年3月10日，方**与尖扎二建签订《工程项目承包经营协议书》，约定方**系尖扎二建中标承建的尖扎**宅小区施工项目负责人，方**以尖扎二建名义承建尖扎**宅小区，并向尖扎二建缴纳管理费。2011年3月30日，尖扎二建向鹏**司出具《关于苹果园住宅小区工程款拨付公函》，告知鹏**司尖扎二建更换项目施工人并同意工程款直接拨付给方**。

期间，方**向鹏**司支付120万元购得施工现场的建筑设备、材料以及支付20万元作为1#楼地基项目转让费。外墙窗户安装工程，方**仅安装了7栋楼的窗框，未安装窗扇及玻璃，外墙保温层及外墙窗户设计进行变更，并经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位均同意后签字盖章。2011年12月13日因欠付民工工资引发纠纷，由鹏**司替方**垫付民工工资款682829元，方**承诺于2011年12月底完成2#-8#楼的竣工验收，于2012年12月中旬完成1#-11#楼的竣工验收。后方**退出工地，该工程尚未完工，现由鹏**司继续施工。方**施工期间，鹏**司共支付方**包括垫付民工工资款8217579元，并替方**向尖扎二建缴纳管理费20万元，此项不包括在已付工程款内。

方**退出工地后，双方对其施工量存在争议，2012年3月2日，在尖**贸委、建设局、建设单位及施工单位共同参与下对方**施工苹果园项目工程量进行了核算，同日方**、鹏**司与华**司签订《基本建设工程竣工决算审核业务约定书》，同意双方作为甲方共同委托华**司进行审核，审核范围包括“尖扎县苹果园住宅小区已完工程相关施工合同、补充协议、施工图纸、招投标文件等”。华**司在审核过程中依据的资料系鹏**司单方提供，鹏**司提供计算单价依据的合同为2010年8月20日鹏**司与尖扎二建签订的《建设工程施工合同》，没有提供2010年12月29日鹏**司与方**签订的《尖扎县苹果园住宅小区工程承包协议书》，华**司也未通知方**对鹏**司提供的资料进行听证、质证、认证，统计的方**已完工程量中没有将塑钢窗安装项目计算在内。华**司于2010年3月16日出具了审核报告，内容显示“所提供资料的真实性、完整性由建设单位负责”，审核结果为“已完工程总造价8506588.01元”。2010年3月19日，方**缴纳基建审计费80000元后收到审核报告，但其表示不认可该审核结果。后方**诉至法院，要求鹏**司支付其剩余工程款500万元，并以该审核报告程序违法、依据单价错误、存在漏项为由，向一审法院申请司法鉴定。但在进入鉴定程序后，由于被申请人鹏**司不配合鉴定活动，致使鉴定无法进行，故青海**民法院司法鉴定技术室终结了鉴定程序。

2011年8月1日方永*与隆**司签订购买木方、模版的《销售合同》，由鹏**司进行担保。2012年10月11日隆**司将方永*与鹏**司起诉至西宁市中级人民法院，要求支付其货款及违约金，该案尚在审理中。2011年8月1日方永*又与华**司签订《钢材供需合同》，并由鹏**司担保100吨钢材款，2012年9月20日华**司将方永*与鹏**司起诉至西宁市城北区人民法院，要求支付钢材款及违约金，后华**司与鹏**司达成和解协议，鹏**司承担连带责任给付货款、违约金、诉讼费、保全费共计681200元。2011年3月17日，鹏**司与创亿租赁站签订《建筑物资租赁合同》，方永*系经手人，创亿租赁站于2013年3月20日将鹏**司另案起诉至黄南州中级人民法院。

本院认为

一审法院总结本案争议焦点并分析论证如下：

关于原告方**是否为适格主体问题，一审法院认为，双方当事人对尖扎县苹果园住宅小区工程施工中尖扎二建项目负责人王**退出后，由方**继续承建的事实并无异议，且鹏**司与尖扎二建签订的《建设工程施工合同》，鹏**司与方**签订的《尖扎县苹果园住宅小区工程承包协议书》，方**与尖扎二建签订的《工程承包经营协议书》能够证实该工程发包方为鹏**司，承包方为尖扎二建，方**挂靠尖扎二建对鹏**司的工程进行施工的事实，因此，方**系本案建设工程的实际施工人。另外，在一审法院调查时，尖扎二建明确表示不向鹏**司主张权利，且方**在本案审理过程中也未向法院主张追加尖扎二建为本案当事人，根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，方**作为本案原告向发包方鹏**司主张权利，符合法律规定，鹏**司认为方**作为原告起诉其公司主体不适格的辩解理由不成立，不予采纳。

关于工程款结算依据问题，一审法院认为，鹏**司经招标，尖扎二建中标并与其签订《建设工程施工合同》后，在该合同实际履行过程中，尖扎二建项目负责人王**因故退出其承建的尖扎**宅小区施工，2010年12月29日鹏**司又与方**签订《尖扎**宅小区工程承包协议书》，2011年3月10日方**与尖扎二建签订《工程项目承包经营协议书》，尖扎二建追认了鹏**司与方**签订的《尖扎**宅小区工程承包协议书》，同时尖扎二建向鹏**司出具《关于苹果园住宅小区工程款拨付公函》，以上证据表明方**系尖扎二建中标承建的尖扎**宅小区施工项目负责人，尖扎二建认可方**为挂靠尖扎二建承建其中标的尖扎**宅小区的施工。至此，《建设工程施工合同》是经过招投标，尖扎二建中标后与鹏**司签订的合同，形式上符合有关法律规定，属有效合同。但双方在实际履行该合同时，尖扎二建项目负责人王**因故退出该工程施工，鹏**司既未督促尖扎二建履行双方合同约定，又未向尖扎二建主张权利的情况下，与方**签订了《尖扎**宅小区工程承包协议书》，并让方**按该协议书继续施工该工程，导致鹏**司与尖扎二建签订的《建设工程施工合同》实际未履行。虽然尖扎二建认可方**为其承建的尖扎**宅小区项目施工负责人，但《工程项目承包经营协议书》、《关于苹果园住宅小区工程款拨付公函》表明，方**以尖扎二建名义承建尖扎**宅小区，并向尖扎二建缴纳管理费，方**是该工程的实际施工人，且鹏**司按照《关于苹果园住宅小区工程款拨付公函》的要求，向方**支付了工程款，也向尖扎二建支付了管理费。方**作为没有施工资质的实际施工人，借用尖扎二建的资质与鹏**司签订的《尖扎**宅小区工程承包协议书》，属无效协议，但上述事实表明，在方**施工过程中，鹏**司与方**签订的《尖扎**宅小区工程承包协议书》替代了鹏**司与尖扎二建签订的《建设工程施工合同》，鹏**司实际按《尖扎**宅小区工程承包协议书》的要求履行付款义务，方**退出工地后，鹏**司在方**施工的基础上继续施工，应视为方**施工的工程已实际交付鹏**司，现方**请求鹏**司按照双方签订的协议书支付工程款，应予支持。关于审核报告的效力问题，方**、鹏**司与华**司签订的《基本建设竣工决算审核业务约定书》中约定，审核范围包括“尖扎**宅小区已完工程相关施工合同、补充协议、施工图纸、招投标文件等”，但华**司在审核过程中所依据的资料系鹏**司单方提供，鹏**司向华**司提供计算单价依据的合同为2010年8月20日鹏**司与尖扎二建签订的《建设工程施工合同》，没有提供2010年12月29日鹏**司与方**签订的《尖扎**宅小区工程承包协议书》，华**司也未通知方**对鹏**司提供的资料进行听证、质证、认证，统计的方**已完工程量中没有将塑钢窗安装项目计算在内。华**司于2010年3月16日出具的审核报告显示“所提供资料的真实性、完整性由建设单位负责”，对华**司未通知方**对鹏**司提供的资料进行听证、质证、认证，计算单价依据的是尖扎二建与鹏**司签订的合同所约定的单价，以及审核报告中未对塑钢窗安装工程量进行审核的事实方**与鹏**司均认可，由此表明，华**司作出的审核报告程序违法、存在漏项，方**提出异议是有事实依据的，故该份审核报告不能作为双方当事人工程款结算依据。设计变更申请单能够证实，外墙窗户的设计变更是建设单位、监理单位、设计单位、施工单位均同意后变更的，故鹏**司认为工程量的统计中没有列入窗户安装工程是因为安装的窗户与设计图纸不符，违反了有关规定，所以无法进入核算项目的辩解理由不成立，不予采纳。为查明案件事实，应方**的申请，一审法院于2013年6月9日将该案委托本院司法鉴定技术室进行司法鉴定，鉴定技术室于7月3日作出终结鉴定函，并于7月8日送达一审法院，内容为“由于被申请人青海鹏**限责任公司不配合鉴定活动，导致鉴定工作无法进行，决定终结鉴定”，方**与鹏**司对该份终结鉴定函真实性均无异议。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，据此，鹏**司对其主张未欠付方**工程款500万元的事实应当承担举证不能的法律后果，对方**向鹏**司主张总额1300万元工程款，除去双方认可的已支付8217579元工程款及20万元管理费，鹏**司尚欠方**工程款4582421元，予以支持。

关于鹏**司是否应返还方**遗留在施工现场的建筑设备及建筑材料的问题，一审法院认为，施工现场的建筑设备及建筑材料系方**从鹏**司处购得，所有权已归方**所有，现方**主张要求鹏**司返还其占有、使用的价值100万元建筑设备及建筑材料，属于侵权法律范畴，不属于本案建设工程施工合同纠纷审理范围，方**应另案起诉，故对此项诉求不做判定。

关于鹏**司应否支付延期付款利息问题，一审法院认为，本案系方永*与鹏**司对工程款结算存在争议所引起的纠纷，方永*所承建的苹果园住宅小区建设工程也未交付，根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，故方永*主张鹏**司从起诉之日算至实际付款日支付其因延期付款所产生的利息，符合法律规定，予以支持。

关于鹏**司反诉主张能否成立的问题，一审法院认为，鹏**司主张方**返还以鹏**司名义拖欠创亿租赁站租赁费和材料费，该纠纷在该院已另案受理，本案再不做审理。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，是指保证人在实际履行保证责任以后，方能向债务人追偿，鹏**司虽与华**司达成和解协议，但并未提供证据证实该和解协议内容已经实际履行，与隆**司保证金及违约金，该纠纷还在诉讼阶段，法院未对鹏**司是否承担担保之责作出判决，亦未实际履行，故鹏**司主张的以上两项诉讼请求因未实际履行，不予支持。关于税金一节，鹏**司未能举证证明其已实际垫付工程税金的实际数额，故该主张不予支持，税金应由方**自行向有关行业主管部门缴纳，并依法出具所收工程款项的发票。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第二款的规定，判决：一、青海鹏**限责任公司于判决生效后十日内支付方**工程款4582421元及延期付款所产生的利息（利息计算：以4582421元为本金，按中**银行发布的同期同类贷款利率，自起诉之日起算至被告实际履行之日止）；二、驳回方**的其他本诉诉讼请求；三、驳回青海鹏**限责任公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费53800元，由方**负担12711元，由青海鹏**限责任公司负担41089元；反诉案件受理费12370元，由青海鹏**限责任公司负担。

二审裁判结果

一审判决后，鹏**司向本院提起上诉称，一、一审判决所认定本诉的事实以及所采信的证据与客观事实不符，也有悖法律规定。1、一审判决书以方永*是实际施工人，认定方永*是适格的诉讼主体不当。根据司法解释方永*虽然可以作为本案的当事人，但本案的承包方是尖扎二建，从审查合同的效力以及对相关民事法律后果如何承担，法院应当追加尖扎二建为共同被告。2、本案所涉及的工程项目是经招投标程序，鹏**司和尖扎二建签订的中标合同价款不能变更。鹏**司和方永*单独签订的合同属于违反招投标法的黑白合同，应为无效合同。双方已在县有关部门协调下，委托华**司对已完工程进行审核，该审核报告的造价应予认定。一审判决对华**司作出的审核报告以程序违法、方永*未参与，未进行听证、结算依据错误为由予以否定没有道理。3、一审法院在鉴定时再三要求鹏**司提交全部材料不当。本案是由于方永*突然离开工地，带走相关材料，应当由方永*提供后进行鉴定，一审法院却将举证责任分配给鹏**司，以举证不能径直按方永*诉求判决鹏**司支付工程款4582421元无法律依据。二、对鹏**司主张的反诉请求的事实认定不当。1、依照鹏**司和尖扎二建签订的施工合同，本案所涉工程是包工包料的固定价合同。但在本案中却出现了方永*采购材料却由鹏**司担保的奇怪现象。其中在和华**司的诉讼中，经法院调解鹏**司承担了华**司68万余元的款项和1400元的诉讼费；在和隆**司的诉讼中，法院判决鹏**司承担隆**司20万元货款。以上货款均由鹏**司承担连带责任，已被法院执行。另外，西宁**资公司又向黄**院起诉鹏**司要求承担方永*租赁的近200万元的租赁费。一审判决以法院未对鹏**司所承担的担保责任做出判决及实际履行为由对反诉请求不予支持，明显不当。2、鹏**司支付方永*工程款820余万元，但方永*只缴纳了400万元工程款的税金，剩余部分工程款税金没有缴纳，故方永*应当缴纳税金168703.16元。综上，一审法认定事实不清，证据不足，请求依法驳回方永*的诉讼请求，支持鹏**司的反诉请求。

方**口头答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，程序合法，请求驳回鹏**司的全部上诉请求，维持原判。

二审经审理查明：2014年1月9日，西宁市**划鹏**司账户现金216000元，用于偿还向隆**司所担保的债务。2013年12月17日，华**司与鹏**司达成执行和解协议，担保人鹏**司给付华**司590000元，并于当日履行完毕。

二审中，方**申请对工程造价进行鉴定，合议庭在确定双方承担举证责任的情况下移送鉴定部门组织鉴定，但由于双方提交的鉴定材料不齐全，鉴定组织部门终结了该案鉴定程序。诉讼中，双方对华**司出具的审核报告是按2010年8月20日鹏**司与尖扎二建签订的《建设工程施工合同》进行计价没有异议。

二审审理查明的其他事实与一审查明的相同，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉、答辩意见和已查明的事实，现对本案归纳的争议焦点逐一分析与认定。

（一）关于方**是否具备原告适格主体及应否追加尖扎二建为本案当事人问题。

鹏**司认为，方**挂靠尖扎二建，无施工资质，一审将方**认定为适格主体不当，方**替尖扎二建施工，尖扎二建应是适格主体。同时，涉案工程必须进行招投标，方**和鹏**司未经招投标签订承包协议，系黑合同，应为无效。

方**认为，鹏**司和尖扎二建签订合同后，因尖扎二建的前项目负责人退出施工，方**以尖扎二建的名义继续施工，方**是实际施工人，具有诉权，且方**与尖扎二建方签订内部承包协议，尖扎二建只收取管理费，其他工程事宜都是方**和鹏**司处理，工程款均由鹏**司直接支付给方**，故方**作为实际施工人可以起诉，不应追加尖扎二建为当事人。

本院认为，根据本案事实，鹏**司将案涉工程发包给尖扎二建后，因尖扎二建的项目负责人王**退出施工，未完工程由方**以尖扎二建的名义独立继续进行施工，对此事实双方当事人没有异议。因此，方**系挂靠尖扎二建从事工程施工，是案涉工程的实际施工人。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，方**作为本案原告向发包方鹏**司主张权利，符合法律规定。鹏**司认为方**原告主体不适格的抗辩理由于法无据，不予采纳。关于应否追加尖扎二建为本案当事人问题，本案中，在尖扎二建的原项目负责人因故退出施工，方**以尖扎二建名义对未完工程继续施工后，由于鹏**司并未与尖扎二建就后续工程补签相关合同，而是与方**直接签订了承包协议，根据本案实际情况，方**与鹏**司之间存在书面合同关系，尖扎二建亦未参与案涉工程的施工管理、工程结算等事宜以及鹏**司将工程款直接支付方**的客观事实，一审法院未将尖扎二建追加为本案当事人并无不当。鹏**司的该上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。

（二）关于案涉工程量、结算依据及工程价款如何确定问题。

二审庭审后，方**申请造价鉴定，本院依法启动鉴定程序，并结合案件事实确定鉴定程序中所需材料，由方**和鹏**司共同承担举证责任。但在鉴定中，鹏**司向鉴定部门提交了工程的大部分设计图纸，方**未提交任何图纸。本院认为，由于案涉已完工程造价因鉴定不能而无法确定，根据本院确定的举证责任，方**作为案涉工程的实际施工人未向法庭举证证明其退场时向鹏**司移交了施工图纸和其他相关资料，方**应当拥有施工资料但其拒不提供，致使本院对案涉工程的造价无法认定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，负有举证责任的方**未提供相关资料致使无法确认已完工程造价，应当承担举证不能的不利后果。方**主张鹏**司支付剩余工程款4582421元的诉讼请求无证据证明，应予驳回。该诉求待方**有相应证据后可再行主张。

（三）关于方**应否支付鹏**司代为承担的因租赁、买卖产生的担保费用2073794.64元及工程税金168703.16元问题。

鹏**司认为，方**对外大量签订建材购销合同，并利用鹏**司印章在其合同上盖章担保，鹏**司对其所担保的合同已被诉至法院，方**拖欠华**司钢材款、拖欠隆**司木方、模板款、拖欠创亿租赁站的租赁费及材料费，鹏**司对隆**司和华**司所担保的债务已承担连带保证责任，以上款项应从工程款中扣除。关于税金问题，鹏**司已支付方**工程款800余万元，但是方**只缴纳了400万元工程款的税金，还差400多万元工程款的税金没有交纳，方**应当给付该部分工程款的税金。

方**认为，与创亿租赁站签订租赁合同的主体为鹏**司，不是方**，将方**作为反诉被告主体不适格，且创亿租赁站就该纠纷已向黄南**民法院提起诉讼，本案中不应审理。至于鹏**司追偿与华**司、隆**司两案中的相关担保费用问题，如果鹏**司实际向隆**司、华**司承担了担保责任，可以予以扣减。税金征缴主体为国家税务机关，不存在方**向鹏**司给付税款一说，且鹏**司也没有向税务机关缴纳税款168703.16元的事实及证据，只有在双方明确债务并已经履行给付义务后，作为施工单位收取管理费的尖扎二建负有按约向其提供报税发票的义务，故鹏**司的反诉主张均不能成立。

本院认为，二审中，鹏**司向法庭提交了该公司分别向隆**司、华**司支付担保债务216000元、590000元的相关证据，对此方**没有异议。根据《中华人民共和国担保法》第十二条关于“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿”的规定，鹏**司作为保证人已实际向债权人隆**司、华**司履行了所担保债务，方**应偿还鹏**司上述款项共计806000元。鹏**司向方**追偿该部分费用有事实依据，应予支持。关于鹏**司主张追偿与创亿租赁站之间发生租赁费用的诉求，因该案已在黄南中院进行审理，本案不做处理。关于工程税金问题，本应由施工单位负担或由建设单位代扣代缴，由于鹏**司未举证证明其代扣代缴该4000000元工程款税金的实际金额和相应票据，其主张方**支付税金168703.16元的诉讼请求无事实依据，应予驳回。

综上，本院认为，案涉工程的实际施工人方**有权向发包人鹏**司主张工程款，但方**不能提供证据证明案涉工程造价，应承担举证不能的责任。方**主张鹏**司支付剩余工程款4582421元的诉讼请求无证据证明，应予驳回。该诉求待方**有相应证据后可再行主张。鹏**司作为保证人向方**追偿履行担保债务806000元的部分诉讼请求有事实依据，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销黄南藏**人民法院（2012）黄**初字第2号民事判决；

二、方**于本判决生效后十五日内偿还青海鹏**限责任公司因履行担保责任支出的款项806000元；

三、驳回方**的诉讼请求；

四、驳回青海鹏**限责任公司的其他反诉请求。

一审本诉案件受理费53800元，由方**负担；一审反诉案件受理费12370元，方**负担4445元，青海鹏**限责任公司负担7925元。二审案件受理费55829元，方**负担44752元，青海鹏**限责任公司负担11077元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月四日