宁夏天**有限公司与刘*建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人刘*与被上诉人周*、宁夏天**有限公司、宁夏新**创佳分公司、杨*建设工程施工合同纠纷一案，该案前由贺**民法院于2010年1月18日立案受理后，于2010年4月28日作出（2010）贺*初字第350号民事判决书，判决驳回刘*的诉讼请求。刘*不服提起上诉，银川**民法院以（2011）银民终字第676号民事裁定书裁定撤销（2010）贺*初字第350号民事判决，发回重审。贺**民法院经审理后，于2011年9月8日作出（2011）贺*初字第377号民事判决书，判决驳回刘*的诉讼请求。刘*不服提起上诉，银川**民法院于2012年6月14日作出（2012）银民终字第194号民事判决书，撤销贺**民法院院（2011）贺*初字第377号民事判决，改判由周*支付刘*工程款151458元。判决生效后，周*不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2013年12月5日作出（2013）宁民申字第375号民事裁定书，指令银川**民法院再审，银川**民法院后审理，以原审判决认定事实不清，于2014年5月15日作出（2014）银民再终字第1号民事裁定书，裁定撤销银川**民法院（2012）银民终字第194号民事判决和贺**民法院（2011）贺*初字第377号民事判决，再次发回贺**民法院重新审理。贺**民法院经审理作出（2014）贺*初字第1024号民事判决，刘*再次不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘*及委托代理人刘超群，被上诉人周*委托代理人陈新有，被上诉人宁夏天**有限公司委托代理人李*，被上诉人宁夏新**创佳分公司委托代理人马*到庭参加诉讼。被上诉人杨*经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年7月18日，被告宁夏天**有限公司（以下简称天**司）与被告周*签订联合开发协议，约定联合开发建设贺兰县富荣城市花园商住楼及营业房项目。2007年9月20日，被告天**司与宁夏**限公司签订建设工程施工合同，约定被告天**司将富荣花园1号楼至5号楼建设工程发包给宁夏**限公司施工建设。被告宁夏**限公司创佳分公司（以下简称创佳分公司）系宁夏**限公司的分公司，被告周*挂靠被告创佳分公司作为富荣花园商住楼的施工方又将富荣花园中的3、4号楼的建设工程转包给孟**施工，孟**雇佣被告杨*为工长。其后孟**将其承建的4号楼的油漆、抹灰工程承包给原告刘*施工，双方口头约定，抹灰工程每平方米44元、油漆涂料工程每平方米25元。2008年9月14日，被告周*与孟**对工程进行结算，将富荣花园4-4-402室房屋一套给孟**抵顶工程款148600元，孟**又将该房屋以同样的价格给原告刘*折抵了工程款。2009年10月底工程完工后，因孟**在施工过程中出走，杳无音信，原告刘*找到被告周*要求支付下欠的工程款，被告周*以该楼工程承包给孟**，工程款已给付孟**为由让原告找孟**结算。原告刘*便找到被告杨*，由被告杨*给原告刘*出具了记载有“富荣花园4号楼油漆涂料工程300127元”的工程结算单一份，由被告杨*代孟**签名，其后孟**认可并在结算单上捺印。据上，孟**以富荣花园4-4-402室房屋一套抵顶给原告刘*工程款148600元，孟**尚下欠原告工程款151527元。孟**所承建的富荣花园3号楼、4号楼工程竣工后，经与被告周*结算，孟**于2009年11月4日给被告周*出具了内容为“本人孟**承建的富荣花园3号、4号楼工程款，由本工程负责人周*向本人孟**全额支付完毕，总数为6154380元，除去税金、管理费、定额测定费三项应缴528046元，本人超领工程款590836元，自即日起属本人承建的富荣花园3号、4号楼工程款所引发的所有债权债务及一切经济纠纷均由本人孟**承担，与宁夏天**有限公司、宁夏新**佳分公司无关。特此声明！声明人富荣花园3号、4号楼项目经理孟**，2009年11月4日”。的声明一份。同日，孟**又给被告周*出具了内容为“本人孟**欠到周*现金590836元。欠款人：孟**，2009年11月4日。”的欠条一张。原告刘*于2010年1月18日第一次起诉，要求孟**、被告杨*、被告天**司、被告创佳分公司、被告周*支付下欠工程款及诉讼费。后孟**因病去世，原告又认为涉案的富荣花园3、4号楼的油漆及抹灰工程是被告周*直接承包给他的，所抵顶给他的富荣花园4-4-402室的房屋也是被告周*直接抵顶给其的工程款，要求判令四被告支付原告工程款151527元，并承担本案诉讼费用。

原审另查明，经法院组织原、被告双方两次对账，可以确认被告周*已超付孟**工程款432620.7元。

一审法院认为

原审法院认为，被**公司与被告周*签订联合开发协议，联合开发富荣花园商住楼，由被**公司与宁夏**限公司签订了施工合同，被告创佳分公司系宁夏**限公司的分公司，由被告周*挂靠被告创佳分公司施工建设富荣花园商住楼工程，周*将其中的3、4号楼建筑工程非法分包给了没有资质的孟**，孟**作为3、4号楼的施工承建人，又将4号楼的抹灰及油漆工程承包给原告刘*，虽属违法分包，但已由原告实际施工并完成了所承包的涉案工程，就应向其支付工程款，孟**雇佣的工长杨*给原告结算并由孟**事后确认的工程款为300127元，孟**用以被告周*抵顶给自己的富荣花园4-4-402室房屋一套抵顶原告工程款148600元，孟**尚欠原告工程款151527元。被告周*所提交的其与孟**的工程结算单、工程款结算确认书、孟**给被告周*出具的声明、欠条，以及法院组织原、被告双方进行对账可以确认的事实，均能证实被告周*不但已经付清孟**工程款，并且已超付工程款432620.7元。且原告于2010年1月18日的诉讼中诉称，原告是经人介绍与孟**相识，并口头与孟**达成了承包协议，后在本案发回重审后又诉称涉案工程是被告周*直接承包给自己的，富荣花园4-4-402室房屋一套也是被告周*直接抵顶给自己的，但其提交的结算单系孟**雇用的工长即被告杨*出具，且有孟**签字捺印予以认可，将富荣花园4-4-402室房屋一套抵顶工程款给原告刘*的售房协议是孟**和原告刘*签字确认的，以上均可以证实原告是从孟**处承包的工程，故所拖欠原告工程款的系孟**，而非被告周*、被**公司和被告创佳分公司。现被告孟**已死亡，原告未向法院提供该被告有遗产或者有应该承担义务的人，故法院已裁定终结对被告孟**的诉讼。因该诉讼主体已灭失，被告周*又已超付孟**工程款。故原告要求被告周*、被**公司和被告创佳分公司支付其下欠工程款的诉讼请求不予支持。被告周*、被**公司、被告创佳分公司以其不欠原告工程款和与原告无关，要求驳回原告对其诉讼的诉讼请求的抗辩意见，予以采信。被告杨*系孟**所雇佣的工长，并非涉案工程的承包人及发包人，对其履职行为个人不应承担给付原告刘*下欠工程款的义务，原告刘*要求被告杨*支付其下欠工程款的诉讼请求，不符合法律规定，原告的该诉讼请求，不予支持。被告杨*经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担相应的法律后果。本案经审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十一条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告刘*的诉讼请求。案件受理费3330元、公告费600元由原告刘*负担。

上诉人诉称

宣判后，刘*不服，上诉称，原审认定事实不清。一、周*在贺兰县富荣花园建设施工中有明显的欺诈行为，本案为建设工程施工合同纠纷案件，周*未能提交其与孟**所签的合同，已证明周*与孟**之间有问题，周*并没有将工程包给孟**，结算单、声明、超付工程款纯属虚构。2010年7月2日银川**民法院给孟**做过一份《询问笔录》，孟**在其中明确否认超付工程款的事实，并阐明该份材料上的签字虽然属实，但却是被周*诱骗所致，根本不存在超付工程款的事实，原审对《询问笔录》不采信，不符合审判程序。上诉人刘*认为整体工程的施工人、出资人都是周*一手操作的，与孟**无关。按照日常生活经验和逻辑推理，周*如果真正将工程交给孟**施工，则应当将工程款支付给孟**，由孟**给各个施工人支付。本案从证据和判决书可以看到周*没有给孟**支付过任何工程款，周*虽陈述给孟**顶了34套房子，但天**司和创**司处并没有孟**的顶房记录，周*办理购房合同时也没有孟**的签名，而实际收款人又是周*，故这是明显的混淆事实的行为。二、贺**法院在庭审过程中没有遵循中立公正的审判原则。2014年7月14日上诉人向法院提交民事诉状申请追加孟**之子孟**为被告贺**法院拒不接收，又于2015年2月6日以上诉人刘*没有追加被告为由，作出了终结刘*对孟**的诉讼，严重损害了刘*的合法权益。三、原审认定孟**死亡，从而驳回上诉人的诉讼请求纯属适用法律错误。在周*与孟**没有合同、没有支付工程款的前提下，虽然孟**已去世，但周*作为富荣花园工程的总承包人适用了各种欺诈手段来达到他的欺诈目的，按照法律规定上诉人作为实际施工人，完全可以向其主张权利。综上，请求撤销（2014）贺*初字第1024号民事判决书和（2014）贺*初字第1024-1号民事裁定书，依法改判被上诉人支付上诉人刘*工程款151527元；本案一、二审诉讼费及公告费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人周*辩称，一、刘*与孟**之间存在合同关系，与周*之间不存在法律关系。本案经多次开庭审理查明，刘*是给孟**的4号楼进行抹灰及油漆施工的，周*并没有将工程发包给刘*，在施工期间周*并不知道刘*，刘*在庭审中提交的证据亦能够证实，其中孟**的工长杨*给孟**出具的结算单，可以证实刘*与孟**之间存在施工合同关系。二、虽然孟**欠刘*的工程款，但是在案件审理期间孟**死亡，周*等其他被告既非孟**的财产继承人，也非承担义务的其他主体，所以一审判决驳回刘*的诉讼请求是正确的。一审为了查明案件事实，专门召集双方对周*与孟**的付款结算项目进行核对，经过核对，确认周*应当给孟**支付工程款6481347元。周*给孟**以现金、顶房形式给孟**支付工程款6913967.7元，超付工程款432620.7元，充分证明周*没有欠孟**的工程款。由此，周*没有义务给刘*支付工程款。三、2010年7月2日银**法院给孟**制作的笔录不能推翻结算书、申明书、欠条等书证。制作笔录时没有通知周*到场核对身份，致使周*无法对笔录的真伪进行认定。况且孟**的身份不是证人，而是被告，所以人民法院不应当以对其制作的笔录来认定案件。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人创佳分公司辩称，创佳分公司只是将工程转包给周*，且已经与其进行工程款结算，创佳分公司与孟**及刘*之间并不存在任何法律关系。刘*要求创佳分公司支付工程款缺乏事实及法律依据。

被上诉人天**司辩称，天**司将工程分包给了创佳分公司，且工程款已经结清，故不应承担连带责任。

被上诉人杨*提交书面答辩意见称，被上诉人杨*于2007年8月进入工地，在贺兰县富荣花园工程中只是一个工长，权利只限于监督工程进度和出具各种证明和结算单，并没有涉及到支付工程款事项。涉案工程孟**组织施工，大楼主体是由张**、施工、钢筋由田**施工、木工由赵**施工，当时周*答应孟**以房子给孟**抵顶工程款。周*给了孟**两张由天**司和创佳分公司白**、包*、周*共同签名抵顶工程款的预留单，共计39套房，周*让孟**先出售房屋集资建楼，孟**按照周*给的预留单范围内的房子向社会租售，共集资200多万元，但最终这些买房人都没有得到房子。2008年购房人向孟**要房屋，孟**不予办理，后离开了工地。后面的工程是由周*组织施工。直到2009年11月左右孟**才出现，其与周*进行了结算，结算的结果是孟**给周*出具了欠条。综上，本案中杨*不应是本案适格被告，亦不应承担相应的责任。

本院查明

二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，予以确认。

本院认为

本院认为，一、责任承担。本案中根据双方当事人陈述及结算单等证据可以认定各方当事人的关系为：周*与天**司合作开发涉案工程，周*挂靠创佳分公司对富荣花园商住楼工程进行施工，后周*将其中的3、4号楼建筑工程分包给了孟**，孟**又将4号楼的抹灰及油漆工程承包给刘*。上述事实可确认孟**与刘*是合同的相对方，根据合同相对性原则，刘*完成的工程量及相应的工程款应向其合同相对方孟**主张，现刘*的工程量经孟**的工长杨*出具的结算单证实，工程款为300127元，由于孟**以周*抵顶其的富荣花园4-4-402室房屋一套抵顶刘*工程款148600元，故尚欠刘*工程款151527元未付，其应承担相应的责任。由于孟**已死亡，原审法院告知刘*提供可供继承的遗产，但刘*并未提供可供继承的遗产情况，故原审以刘*未向法院提供孟**有遗产或者有应该承担义务的人，裁定终结对孟**的诉讼，该认定并无不妥。刘*辩称涉案工程孟**并未实际施工，其与周*存在直接分包关系，与事实不符，不予采纳。

二、对周*的已付工程款情况。原审依据周*所提交的其与孟**的工程结算单、工程款结算确认书、孟**给周*出具的声明、欠条，组织双方进行对账，可以确认周*将孟**的工程款已经全部付清，而创**公司与天**司经周*确认工程款亦全部付清。综上，创**公司、天**司及周*均不应再对刘*的工程款承担责任。杨*系孟**所雇佣的工长，并非涉案工程的承包人及发包人，故对刘*要求杨*支付其下欠工程款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3330元，由上诉人刘*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日