深圳市**有限公司与肥城鸿**限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市**有限公司（以下简称新天**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称鸿**司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第06508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法进行了审理。新天**司委托代理人陆*、尚**与鸿**司委托代理人赵*、李**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年1月，鸿**司起诉至原审法院称：2008年4月1日，我公司与新**公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称合同），约定由我公司承包新**公司发包的位于北京**庄危改小区一期消防工程（以下简称涉案工程）的劳务分包工作，2009年2月23日，我公司与新**公司就上述合同签订《劳务分包合同补充条款》（以下简称补充条款），对未尽事宜进行了约定。合同签订后，我公司依约完成了涉案工程，经结算，工程价款为1375918.52元，新**公司仅支付我公司工程款958600元，尚有417318.52元未付，故我公司诉请法院判令：1.新**公司支付我公司工程款417318.52元；2.新**公司自2011年10月26日起至实际支付之日止，按银行贷款利率向我公司支付拖欠合同价款的利息，并按拖欠金额向我公司支付每日千分之三的违约金。

一审被告辩称

新天**司辩称：未当庭答辩，但提交书面答辩意见称：双方合同中约定的日千分之三的违约金过高，请法院予以酌减。双方既然在合同中约定了违约金，而且违约金数额远远高于利息，我公司就不应再支付拖欠合同价款的利息。鸿**司提交的《二期稳压系统安装及临时稳压系统拆除》上“肖**”签字并非我公司员工肖**本人所签，故我公司对此不予认可。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年4月1日，鸿**司（作为劳务承包人）与新天**司（作为劳务发包人）签订合同，约定由鸿**司承包新天**司发包的涉案工程劳务分包工作，新天**司的项目经理为肖**，该合同第12.2条约定，发包人不按约定支付合同价款，应按银行贷款利率向承包人支付拖欠合同价款的利息并按拖欠金额向承包人支付每日千分之三的违约金。2009年2月23日，鸿**司又与新天**司就合同签订补充条款，除约定各种消防器材单价外，还约定鸿**司在劳务作业完成并配合消防验收后向新天**司提交完整的结算资料，新天**司在收到之日起28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，新天**司确认结算资料后28天内向鸿**司支付结算价款至95%，剩余5%在一年维保期后支付。

审理中，鸿**司提供有“肖**”签字的“东八**小区一期消防工程水灭火系统”（签字日期为2010年3月30日）、“东八**小区一期消防工程报警系统”（签字日期为2010年2月8日）、“单位工程概预算表”（签字日期为2011年9月28日）、“二期稳压系统安装及临时稳压系统拆除”（签字日期为2011年11月25日）四份文件，新**公司对“二期稳压系统安装及临时稳压系统拆除”中“肖**”签字不认可，并向法院申请就签字的真伪进行鉴定。法院批准上述申请后，令新**公司提供肖**到庭配合鉴定工作，但经多次催促，肖**未到庭参加鉴定，致鉴定工作无法继续进行。

又查，涉案工程于2010年1月27日经北京市公安局消防局验收合格。

一审法院认为

原审法院认为：鸿**司与新天**司所签订的合同及补充条款均系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应认真履行。新天**司对于鸿**司提出的有项目经理肖**签字的“东八**小区一期消防工程水灭火系统”、“东八**小区一期消防工程报警系统”、“单位工程概预算表”未提出异议，可以作为双方结算的依据，根据上述文件，涉案工程的总结算价应为1327868.52元，扣除5%维保金，核减鸿**司认可新天**司已支付的958600元，剩余302875.1元，根据合同及补充协议，应在肖**最后确认后的28天内（2011年10月26日前）支付，而新天**司未按期支付此部分款项，应按合同第12.2条承担逾期付款的违约责任。维保金66393.4（总结算价1327868.52＊5%）元，应在维保期1年后（2011年1月27日后）支付，新天**司亦未按期支付此部分款项，亦应按合同第12.2条承担逾期付款的违约责任。因鸿**司主张的计算上述两笔欠款违约金及利息的起算点均为2011年10月26日，故法院以鸿**司主张为准判令新天**司承担。

新天**司虽对“二期稳压系统安装及临时稳压系统拆除”上肖**签字有异议，但不能提供肖**配合鉴定，应承担举证不能的不利后果，故法院亦判令新天**司偿还该部分款项，并判令新天**司承担相应的迟延付款利息。

新天泽公司要求法院酌减违约金的抗辩意见，无合同依据，法院不予支持。

据此，原审法院于2013年11月作出判决：一、深圳市**有限公司于判决生效之日起十日内支付肥城鸿**限公司工程款三十六万九千二百六十八元五角，同时按中**银行公布的同期贷款利率向肥城鸿**限公司支付上述工程款自二○一一年十月二十六日至实际支付之日的利息，并按每日千分之三向肥城鸿**限公司支付上述工程款自二○一一年十月二十六日至实际支付之日的违约金；

二、深圳市**有限公司于判决生效之日起十日内支付肥城鸿**限公司工程款四万八千零五十元，同时按中**银行公布的同期贷款利率向肥城鸿**限公司支付上述工程款自二○一一年十一月二十五日至实际支付之日的利息；

三、驳回肥城鸿**限公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

判决后，新**公司不服，上诉至本院要求撤销原判第二项，改判原判第一项为，新**公司支付鸿**司工程款369268.5元，同时按中**银行公布的同期贷款利率支付上述工程款的利息或违约金。新**公司的上诉理由为：第一，判令新**公司同时支付利息和违约金加大了其责任，显失公平。第二，原审法院认定的违约金过高，应予以适当减少。第三，新**公司对于48050元工程量数额未予确认，不应支付该笔款项等。鸿**司同意原判。

本院查明

本院经审理查明：二审审理期间，新**公司于2014年4月28日向鸿**司支付一审判决认定的工程款的本金合计417318.52。

本院查明其他事实与原审法院查明的事实无异。

上述事实，有当事人陈述、合同、四份文件等在案佐证。

本院认为

本院认为：由于二审审理期间新天**司已向鸿**司支付了一审判决第一、二项认定工程款本金合计417318.52，所以本案二审争议的焦点在于合同中约定的利息和违约金能否同时适用以及合同约定的违约金是否过高。

对于合同中约定的利息和违约金能否同时适用问题，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中涉案合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效成立，双方应按合同约定享有权利、履行义务。现涉案合同明确约定新天泽公司不按约定支付合同价款时，除支付拖欠合同价款的利息外，还应支付违约金。该约定亦未违反法律、行政法规的强制性规定，在新天泽公司不能举证证明存在不应同时适用利息和违约金的法定阻却事由的情况下，新天泽公司应向鸿**司支付利息和违约金。

对于合同约定的违约金是否过高问题，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中合同约定新天泽公司不按约定支付合同价款时，应按拖欠金额向鸿**司支付每日千分之三的违约金。该违约金约定的标准过高，本院依法将违约金支付标准调整为中**银行同期同类贷款基准利率的四倍。据此，新天泽公司的上诉主张部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第06508号民事判决第三项；

二、变更北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第06508号民事判决第一项为：深圳市**有限公司支付肥城鸿**限公司工程款三十六万九千二百六十八元五角（已执行），同时按中**银行同期同类贷款基准利率向肥城鸿**限公司支付上述工程款自二○一一年十月二十六日至二○一四年四月二十七日的利息，并按中**银行同期同类贷款基准利率的四倍向肥城鸿**限公司支付上述工程款自二○一一年十月二十六日至二○一四年四月二十七日的违约金；

三、变更北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第06508号民事判决第二项为：深圳市**有限公司支付肥城鸿**限公司工程款四万八千零五十元（已执行），同时按中**银行同期同类贷款基准利率向肥城鸿**限公司支付上述工程款自二○一一年十一月二十五日至二○一四年四月二十七日的利息；

四、驳回肥城鸿**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10974元，由深圳市**有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费10974元，由深圳市**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月五日