崔**与天津宇**限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告崔**与被告天津宇**限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人崔**、王**，被告委托代理人田**到庭参加诉讼。双方自2013年1月31日至2013年5月申请庭外和解、对账，未果。原告于2013年5月申请对被告提交的证据进行笔迹鉴定，后撤回申请。根据原、被告的申请，本院自2013年8月至2014年6月30日依法委托鉴定人对双方诉争工程造价、工程质量及返修造价进行了鉴定。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2011年原告与被告达成口头工程承包合同，被告将其承揽的“鄂东**区块先导试验集气工程大宁区块宫1-6桃园集气站”土建工程大包给原告，双方未对工程款进行书面约定。原、被告达成合同意向后，原告便自筹资金进行垫资施工，2011年11月份工程施工完毕并交付使用。经原告委托造价工程师对施工项目进行评估，《集气站综合用房》造价为877407元，《沉淀池》造价为343925元，《配套工程》造价为442491元，合计价款为1663823元，其中包括农民工工资80余万元。现工程已交付使用，被告仅替原告支付了20万元材料款，余款1463823元虽经多次催要未果，故诉至法院，请求判令被告给付原告工程款1463823元及迟延付款利息。

被告辩称

被告辩称，2011年8月份原、被告口头约定，由原告包工包料施工被告承建的本案工程，工程总造价为78万元，在工程竣工验收合格后一次性付清。原告未完工程包括门窗、室内装修、电路、照明设施、室内隔断，室外装饰中的中石油标准及室外涂料、避雷设施、围墙铁艺大门、卫生间所有洁具及储水罐、围墙的预留口及预埋件、集气站放空火炬道路方砖、花砖及基础、厂区内压缩机花砖，沉淀池部分挡水板、护拦、扶手、围栏安装、方砖铺设、排水管未预留、围栏外排水沟、进房花砖。已完工程的道路、厂内铺设花砖、沉淀池、围墙的柱子、屋面防水等存在严重质量问题需要返修，门窗口不在一平行线上、围栏柱子顶部未施工、综合用房的内外角不合格、沉淀池门口第二棵立柱歪需要拆除。原告于2011年9月份擅自撤出施工现场，以上的未完及质量问题工程被告找其他施工队继续施工，2012年5月份被告交付甲方使用，至今还未经质监部门全部验收合格。被告施工的未完及返修工程总造价为81万元，被告已为原告支付20万元材料款，因此被告不应再给付原告工程款，应当驳回原告诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2011年6、7月，原、被告经口头协商达成协议，被告将其承揽的“鄂东**区块先导试验集气工程大宁区块宫1-6桃园集气站”工程中的土建工程分包给原告施工，包括综合用房、围墙、大门、道路、场地、沉淀池、化粪池等蓝图中的全部土建工程，包工包料，工程总造价为78万元。协议签订后，原告组织人员开始进行施工，至2011年9月双方因付款问题发生纠纷，原告撤出施工现场。2011年9月30日、10月26日原告向工程的建设方反映被告拖欠工程款问题，2011年12月经建设方组织原、被告多次开会协调，双方对原告已完工程造价及工程质量发生纠纷。后被告对原告未完工程继续施工完毕，且建设方已将工程投入使用。

根据原、被告的申请，本院依法委托鉴定人天津市北**咨询有限公司对原告已完工程造价、工程质量及修复造价进行鉴定，鉴定人出具了鉴定报告，鉴定意见为：1.原告已完工程造价为580000.35元；2.双方争议工程五项，造价为22344.47元；3.被告返修工程造价为35337.58元；4.工程质量缺陷部分的修复造价为175362.57元。鉴定人还于2014年6月16日出具了一份补充鉴定意见为：经检测，沉淀池防水材料土工膜的厚度约为0.8㎜，不满足施工图纸1.5㎜的规定要求，建议换铺一层1.5㎜的土工膜，造价为13710.74元。

在法庭调查终结前，原告诉讼请求变更为：请求判令被告给付原告工程款374344.82元（鉴定总造价580000.35元＋争议工程造价22344.47元-已付原告20万元-原告认可返修造价28000元），本案诉讼费、鉴定费均由被告承担。

上述事实，有双方当庭出示的建设方协调双方的3份会议纪要，原告的施工图结算书，原告向建设方书写的情况说明二份，工程监理工程师通知单，原告撤场后被告拍摄的施工现场照片，被告与吉县壶**限公司装饰分公司签订的《集气站分包协议书》、《集气站沉淀池分包协议书》，被告与建设方签订的工程采购施工承包合同及其招投标文件、中标通知书、工程费用说明，沉淀池变更蓝图，证人奚**出庭所作的证人证言及当事人当庭陈述等证据予以证实。上述证据经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据，本院依法予以采信。

本院认为

本院认为，原、被告已形成建设工程分包合同关系，被告将建设工程违法分包给没有资质的原告施工，违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为无效。原告于2011年9月退场后，被告继续施工完毕，且工程建设方已投入使用，双方应当参照双方口头合同约定结算原告已完工程价款。1.原告已完工程鉴定造价为580000.35元，被告认为其中混凝土部分系现场搅拌，不应按商品混凝土计算造价，鉴定人员质询意见为：技术要求必须使用商品混凝土，现浇混凝土已不允许使用。因此被告称系现场搅拌混凝土，未提供充足的证据予以证实，本院依法不予采信。2.双方五项争议工程鉴定造价22344.47元，其中北侧及西侧围墙、沉淀池预留孔、排水沟（宫1-6处沟盖板、钢筋）的工程造价，因原告无充足的证据证实应当计算给付原告，本院依法不予认定。沉淀池土方造价，被告无证据证实其扣款主张，本院依法不予认定。3.被告返修工程鉴定造价为35337.58元，被告在2011年12月建设方组织的协调会上，已向原告提出质量异议，原告拒绝返修，被告请求减少支付相应工程价款，应予支持。4.工程质量缺陷部分的修复鉴定造价为175362.57元，自原告2011年9月份撤场，到2013年9月25日鉴定人对鉴定工程现场进行初步查勘，后出具鉴定监测方案，2013年11月鉴定人对鉴定工程进行现场查勘、检测，其中室内板底裂缝工程造价6050.32元，室内地面裂缝工程造价940.38元，室内瓷砖地面工程造价643.18元，雨棚裂缝工程及散水、坡道工程造价1085.16元，散水、坡道裂缝工程造价369.01元，台阶工程造价954.13元，以上工程造价合计10042.18元，被告未对原告已完工程及时组织验收并已投入使用，已超出两年的质量保修期，原告不应再承担保修责任。其余修复工程造价165320.39元，被告在2011年12月的协调会上已提出质量异议或未过质量保修期，应当由原告负担。另外，鉴定人建议换铺一层1.5㎜的土工膜，造价为13710.74元，亦由原告负担。原、被告对鉴定人鉴定意见的其他异议，鉴定人已出庭接受了质询、答疑，双方均没有足以反驳的相反证据和理由，本院对该鉴定意见依法予以认定。综上，被告尚欠原告工程款165631.64元（已完工程造价580000.35元-返修工程造价35337.58元-修复工程造价165320.39元-13710.74元-已付20万元），应当给付原告。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款、第四条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：

裁判结果

被告天津宇**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告崔**工程款人民币165631.64元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币6915元（原告已预交本院），由原告负担3855元，由被告负担3060元；鉴定费人民币132000元（原告预交36000元，被告预交96000元），由原告负担71451元，由被告负担60549元。即：原告于本判决生效之日起十日内直接给付被告人民币32391元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二〇一四年七月十一日