南京丹**有限公司与尹**建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南京丹**有限公司（以下简称丹**司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2014）浦*一（民）初字第1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2012年9月18日，尹**以木工组负责人身份（乙方）与丹**司某某项目部（甲方）签订《劳务协议》。协议约定，承包方式：包工不包料，含园钉、铁丝、机械。承包范围：某某二期11、12号楼（地下一层、地上十四层）、13、15号楼（地下一层、地上四层）以及二号地下车库工程（以下简称系争工程）。建筑面积计算方式：按每栋号楼设计院蓝图图纸规定面积，共计21,271.50平方米。承包单价：1、按双方协商价格为每平方91元（人民币，下同）。2、协议以外发生的点工经甲方管理人员签字认可，大工按每工日180元，小工按每工日100元计算，计入协议总价内。3、由于图纸及甲方原因发生变更增加或减少局部工程量在2,000元范围内不作调整，超过2,000元由项目部管理人员签字认可的工程量计入承包总价。合同对质量标准、工程进度、现场管理及安全生产等作了约定。工程款支付方式：乙方进入施工现场首次生活费等11、12号楼基础完成后付5万元，车库基础完成付6万元，作为第一付款节点；13、15号楼基础完成后付4万元作为第二付款节点；正负零以上按每层混凝土浇筑完成付1万元；年底由于乙方原因耽搁，甲方按完成合格工程量的百分之六十结算给乙方；年底主体封顶后付至完成工程量的百分之八十；具备主体验收条件木料、模板起钉、按指定地点堆放整齐后付至总造价的百分之九十五，余款一年内付清。……合同由甲方代表史**及乙方代表尹**签字，并盖有“南京丹**有限公司新建某某公寓二期项目部”的章。另，双方确认系争工程已经完成，工程总造价按21,271.50平方米×91元/平方米计算，为1,935,707元。

2013年12月，尹**诉至原审法院，要求判令：丹**司立即支付尹**劳务费460,760元（含点工报酬65,941元、图纸变更增加劳务费35,962.50元、其他费用3,150元）。

原审审理中，尹**申请司法鉴定，法院委托相关部门进行鉴定，上海**限公司（以下简称某某公司）作出“关于某某二期11、12、13、15号楼及二号地下车库立模等工程劳务分包造价的鉴定报告”，结论为：尹**与丹**司无异议部分的劳务分包造价为1,935,707元；尹**与丹**司有异议部分有4项，其具体内容和涉及金额均已调查清楚，提请法院裁定。

结合尹**与丹**司的举证、质证及庭审情况，双方的主要争议：

1、丹**司已付款金额。丹**司认为其已支付尹**1,620,114元，并提供尹**及张某某等人签字捺印的收条、结清清单等相佐证；尹**认为丹**司多计算5,000元，实际丹**司已付1,615,114元。法院认为，丹**司提供的证据证实，尹**所称的差额为其中一笔工资款，但该款由张某某签字，且其他几笔已收款均由张某某签字，故法院采纳丹**司意见，确认丹**司已付款为1,620,114元。

2、丹**司是否还应支付尹**其他款项。尹**认为丹**司还应支付105,053.50元。主要包括：（1）经丹**司方签证发生点工176.70工及协议外11号楼女儿墙锯齿部分发生点工110工，计65,941元的点工报酬。（2）因施工图纸变更，增加施工面积1,027.50平方米，按约定35元/平方米，计35,962.50元的劳务费。（3）尹**曾提供钉子8箱计650元，并发生代班管理费10工计2,500元，计3,150元。对此，尹**提供点工单、凭证、图纸变更导致施工面积所增平方计算清单、证明等证据证实。丹**司认为不应再支付尹**其他款项，对上述（1）、（3），该二笔费用无异议，其均已支付，不能重复计取；对上述（2），认为尹**提供的证据均为自己计算且为复印件，不予认可。法院认为，对上述（1）、（3），丹**司提出已支付，但未提供证据证实，故丹**司提出已付清上述二笔款项的意见不成立；上述（2），因尹**提供的证据均是单方所作，未经丹**司认可，且根据双方签订的协议约定，发生变更增加或减少局部工程量超过2,000元，由项目部管理人员签字认可的工程量计入承包总价，对该笔主张，法院不予支持。故该项争议，法院确认丹**司还应支付尹**69,091元。

3、丹**司是否还应扣除支付尹**的相关费用。丹**司认为，应当扣除支付尹**相关费用共计516,431元。主要包括：（1）11、12号楼女儿墙模板的费用332,833元，该费用已在合同范围内，因为尹**未施工，丹**司另委托他人施工，发生的费用，具体指置模付工资259,219元、找他人打混凝土付工资34,564元、找公司员工打混凝土付工资17,050元、找公司员工起钉整理堆放模板工资2.20万元。（2）尹**延期2个月多支塔桥租金损失3万元及脚手架租金损失153,598元。（3）尹**未施工项目的费用113,782元。对上述（1），丹**司提供暂支单、打混凝土协议书、模板工程承包协议书、面积计算表等证据证实。对此，尹**认为，因女儿墙不在合同范围之内，所以不应扣除费用。法院认为，女儿墙模板应含在合同范围内，应予扣除该部分费用，但具体费用法院参照鉴定机构根据市场询价及相关文件规定得出的结论，确定为64,986元。对上述（2），丹**司提供与案外人签订的《建筑机械施工分包合同》、《租赁合同》，证明尹**给其造成的损失依据。尹**对丹**司提供的证据的真实性均无异议，但认为与本案无关，且也不存在尹**延期二个月造成其损失的依据。法院认为，该部分主张的举证责任在丹**司，其提供的证据未能证实是尹**的原因造成其损失，故其该部分意见，法院不予采纳。对上述（3），丹**司认为在施工过程中，未完成装饰柱等部分模板工程，所以应扣除该笔款项，但称现无证据证实。对此尹**认为，其已完成了全部模板工程项目，该费用不应扣除。法院认为，该部分主张的举证责任在丹**司，现尹**否认该节事实，丹**司也未提供证据，法院对丹**司的该部分意见，不予采纳。故对该项争议，法院确认应扣除丹**司支付尹**相关费用64,986元。

一审法院认为

原审认为，分包工程承包人必须具有相应的资质，尹**系无资质的个人，其与丹**司之间的建设工程分包合同关系违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效。但基于尹**已实际完成了施工，尹**与丹**司之间仍应就系争工程结算工程款，尹**请求参照合同约定支付工程款，符合合同约定及法律规定，应予支持。丹**司提出双方之间建立的是集体劳动合同关系，应适用劳动仲裁前置程序等意见，于法无据，法院不予采纳。经尹**与丹**司双方确认，系争工程总造价为1,935,707元，相关证据证实丹**司已付款为1,620,114元，此外，丹**司还应支付尹**点工报酬等69,091元，合计应付尹**384,684元，但应当扣除已确认的11、12号楼女儿墙模板的费用64,986元。综上，丹**司实际应当支付尹**的工程款为319,698元。

原审法院于二○一五年一月十六日依法作出判决：南京丹**有限公司应于判决生效之日起十日内支付尹**工程款人民币319,698元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8,211元，由南京丹**有限公司负担人民币6,096元，尹**负担人民币2,115元；鉴定费人民币9,200元，由南京丹**有限公司负担人民币6,440元，尹**负担人民币2,760元。

上诉人诉称

判决后，丹**司不服，向本院提起上诉称，一、系争工程的人工费已经全部结清，在2014年7月的劳动部门调解中，上诉人已经按照考勤表支付了所有的工资，不应再支付人工工资。二、11#、12#楼外墙装饰柱及13#、15#楼的构造柱、阳台顶层装饰柱、阳台栏板、楼梯间顶层上中柱、空调板、飘窗板的施工项目均是在被上诉人离场后由上诉人另行聘请第三人完成施工的，该部分工程款共计113,782元应予扣除。三、被上诉人的施工质量存在问题，不按照合同约定清理废料，造成返工，73,614元的返工费用应予扣除。被上诉人延误工期，擅自撤场也给上诉人造成了很大损失。故请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉请。

被上诉人辩称

被上诉人尹**辩称，一、其是清包工，在原审的审价过程中，双方已经对实际的建筑面积进行了确认。11#、12#楼的装饰柱在其进场施工前该部分就已经做了砖砌，不再需要模板，确实不是由其施工，双方都是明知的，该部分内容不属于其施工范围，也没有计入审价的建筑面积。13#、15#楼的构造柱、阳台顶层装饰柱、阳台栏板、楼梯间顶层上中柱、空调板、飘窗板的施工项目均是其完成的。二、人工费从来就没有结清，上诉人在劳动局的调解中只是支付了部分费用。三、被上诉人从来没有收到过维修通知。故请求二审法院维持原判。

二审期间，上诉人向本院提交了两组新证据：一、技术核定单与情况说明，用以证明11#、12#楼的外墙装饰柱的施工时间是在2013年7月25日之后。二、情况说明及附件照片，用以证明13#、15#楼的构造柱的项目也是在2013年7月25日之后，被上诉人发表质证意见称，技术核定单上无被上诉人一方的签字，对真实性不能确认。两份情况说明及附件均是在2015年形成的，对其真实性、关联性均不认可。本院经审查认为，该技术核定单上无被上诉人的签字，其内容亦与本案争议缺乏关联性；两份情况说明均系监理单位在2015年所出具，并非在施工过程中形成的原始证据，其内容的真实性无法确认，故对上述证据均不予采信。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，在原审2014年3月19日的庭审中，上诉人陈述：被上诉人没有施工的部分就是女儿墙及地库出入口，其他部分已经施工完毕。

本院认为

本院认为，被上诉人系无施工资质的个人，其与上诉人之间签订的分包合同违反法律的效力性禁止性规定，应属无效。现系争工程已完工，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，双方应当参照合同约定进行结算。

一、关于上诉人所称的人工费用已结清的问题。现有证据仅能证明上诉人曾经在劳动主管部门调解期间向被上诉人支付过部分人工工资，且该部分费用均已计入了本案已付款金额，而并无证据能证明双方已经达成了支付完毕的合意。上诉人称其已经结清了人工费用，无事实依据，本院不予支持。

二、关于上诉人主张的11#、12#、13#、15#楼的未完施工部分的问题。系争分包合同约定，工程以图纸建筑面积及约定单价进行结算，对于超出2,000元的工程量增加或减少均应当有项目部管理人员的签字确认。首先，被上诉人认可11#、12#楼的外墙装饰柱并非由其施工，但称该部分不属于其施工范围。对此，本院认为，双方在原审审价中对于施工面积进行了一致确认，外墙装饰柱并不计入工程的建筑面积。而且双方在施工过程中也没有就该项内容签署工程量减少的确认文件，上诉人在原审中也没有提出该项内容属于被上诉人未完成的施工项目。现上诉人主张在原审认定的造价中扣除该部分费用，但未举证证明该内容属于被上诉人的施工范围，缺乏事实依据，本院不予支持。

其次，上诉人称被上诉人未完成13#、15#楼的构造柱、阳台顶层装饰柱等零星项目，被上诉人对此予以否认。从现有证据看，自被上诉人撤场至本案诉讼前，上诉人并未向被上诉人提出其未完成该部分项目施工，在原审中也认可除女儿墙及地库出入口外，被上诉人已经完成了施工内容。因此，现上诉人又主张扣除该部分零星施工项目金额，缺乏事实依据，本院不予支持。

三、关于上诉人所称的维修、清洁费用的问题。上诉人称因被上诉人拒绝维修质量问题，清理废料，导致其产生了相应的维修费及清洁费损失，但在被上诉人予以否认的情况下，上诉人未提供相应证据证明其曾经向被上诉人发送过维修、清理通知。因上诉人未能举证证明被上诉人的施工存在质量缺陷、废料堆放问题及其通知维修、清理的事实，故本院对其该项主张不予支持。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持。上诉人丹**司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6,095元，由上诉人南**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年三月二十日