芜湖市**有限公司与中国建**有限公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人芜**有限公司（以下简称华**司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2014）浦*一（民）初字第12317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日受理后，依法组成合议庭于2014年12月16日公开开庭审理了本案，上诉人华**司之法定代表人何某某及委托代理人李**、被上诉人**局有限公司（以下简称中建八局）之委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2011年11月9日，中建八局（甲方）与华**司（乙方）签订了《建筑安装工程劳务分包合同》，工程名称：某某某某路水厂某期扩建工程，工程地点：芜湖市某某路，承包范围：工程钢筋制作安装，模板制作安装、修整，混凝土浇灌，内、外堂脚手架、砌体施工等，施工内容：工程钢筋、模板制作安装，混凝土浇灌，内、外堂脚手架、砌体施工及甲方另行安排的工作。承包方式为包清工、包工期、包质量、包安全、包文明施工。合同第5条“合同价款”中约定合同价款暂定550万元（人民币，下同）（不含甲供材费）。合同第19条“合同价款的确定”中约定：1、合同价款暂定550万元；2、计价方式为执行江苏省2004计价表，工程量按配套工程计算规则结算：a、采用固定单价，单价所含内容及价格见附表（包清工单价报价表），b、甲方另行委托的工作办理签证，工程量按实结算，价格执行包清工单价报价表（没有单价的项目按已有价格水平计算执行），c、以上价格不含营业税、规费、临时设施费、水电费……。合同第20条“合同价款的支付”中约定：……；2、工程进度款采用按月以银行转账的方式支付，具体方式为乙方每月25日向甲方报当月已完工程量，并按审定量的85%支付，工程验收合格后乙方最后一批人员退场时，甲方支付工程款至工程完成量的85%，工程结算完成后，甲方支付工程款至工程结算价的95%；余款，即工程结算价5%作为质保金，保质满1年后支付；……；4、乙方必须提供所雇佣农民工的人员名单，在任何情况下都不允许拖欠农民工的工资，所有农民工工资分发的记录和相关资料由甲方负责审查保管，否则甲方有权拒付乙方工程款，如有拖欠农民工工资问题，甲方有权利将乙方部分应付工程款直接支付农民工的工资，结算时扣除，乙方不得有异议；……。合同第27条约定：1、工程完（竣）工后20天内，乙方应向甲方提交齐全的竣工结算资料，只有乙方递送了完整的结算资料且满足本工程分包结算条件，甲方才会进行审核，结算资料包括附汇总表和编制说明的劳务分包工程结算书一式四份，……，3、甲方根据合同中第19条款约定审核乙方工程结算，……5、甲方对乙方结算的审核程序为：甲方项目部一审，甲方合约管理部门二审，只有经过甲方合约管理部门二审核定并加盖“预结算专用章”字样印章的结算书，才具有法律效力，其他任何形式的结算书甲方将不予认可，6、若工程竣工或完工后30天内，乙方不编报结算或不配合结算的核对，视为自动放弃结算权利，甲方可自行核定结算，乙方不得有异议，若发生超付款现象，甲方对乙方保留追索工程款的权利。合同附件1《履约承诺书》第4条约定：乙方承诺无论在任何情况下都不会拖欠所雇人员的工资。合同附件2《分包队伍规范用工承诺书》第九条约定为：乙方发生资金矛盾时，无条件先行支付劳务工工资；第十条约定为：乙方拖欠劳务工工资，且处置不当导致引起工人上访，造成不良影响的，除对相关责任人作严肃处理外，愿根据分包合同约定，接受中止分包合同的处理，并按照拖欠克扣额的50-100%缴纳违约金。合同附表《包清工单价报价表》中“模板制安（含支撑、支架、对拉螺杆工作内容）”的“乙方包括工作内容”为铁钉、机械、铁丝，“甲方提供材料”为模板、木方、对拉螺杆，“单价”为40元，“备注”为按模板接触面积计算工程量。合同附件7为由华**司公司签章和法定代表人何某某签名的“法人授权委托证明书”，内容为：何某某授权宋某某为华**司代理人，以华**司的名称参加中国建**有限公司的芜湖某某路水厂二期扩建工程的投标、签约、施工、结算等活动，代理人在此过程中所签署的一切文件和处理与之有关的事务及签署合同，华**司均予承认。2011年12月15日华**司（甲方）与案外人宋某某、刘*（乙方）签订了《工程承包合同》，合同内容为：1、本着双方互惠互利的原则，甲方将中国建**有限公司承包扩建的某某某某路水厂某期扩建工程劳务分包给宋某某施工，所有工程质量、进度、决算等事宜按中建八局与芜湖市**有限公司签订的大合同执行；2、在施工过程中如发生质量、安全事故由乙方自行承担经济责任；3、工程款根据中建八局来款额甲方扣除百分之二的管理费，剩余工程款由刘*签字认可后，由甲方转入宋某某账户，税金按季度支付，如中建八局不缴纳税金，甲方可直接从乙方工程款中扣除；4、工程决算由乙方自行办理；……。

2012年8月20日华**司向中建八局提交了编报值为9,469,224.06元的《工程预（结）算书》，该预（结）算书二审值金额记载为7,357,806.60元（其中含钢筋补差施工费，550万元发票可返税金），分包人签名处签署为“刘*”，2012年11月29日华**司法定代表人何某某在此金额下书写了“税收、有争议部分另行协商”并签署了姓名，中建八局未在此预（结）算书上签章。2012年10月25日华**司向中建八局提交了《报告》三份，分别涉及对拉螺杆的洞眼修复费用、模板拆除的人工费、脚手架的租赁、搭建拆除人工费。华**司认为除了无争议部分的结算价7,357,806.60元，有争议部分包括：1、模板拆除费用825,291.84元；2、脚手架160,836.78元；3、对拉螺杆拆除后修补418,299.36元；4、税金83,875元。中建八局对无争议部分的结算工程价无异议，认为争议部分的模板拆除、对拉螺杆拆除后修补、税金不应另行计算入工程款，认可争议部分的脚手架费用为66,157.20元，三份《报告》中的工程量在华**司提交的预结算书中已经包括。

华**司确认截止2012年12月中建八局支付华**司工程款7,357,806.60元。

2012年10月，中建八局向某某市人力资源和社会保障局缴纳某某路水厂二期扩建农民工工资保障金115万元。2013年3月12日某某市某某区住房和城乡建设委员会和某某市某某区人力资源和社会保障局向中建八局出具了弋建[2013]36号《告知函》，内容为：某某路水厂二期扩建工程项目，业主为芜湖**限公司，贵公司总承包，其部分附属工程由贵公司与某某劳务有限公司签订分包合同，合同价为550万（元）（暂定），目前工程已经全部完工，经双方审计决算无争议部分工程款为709万（元），贵公司已经全部付清（其中华**公司有三份未经确认的报告要求增加工程款，双方存在争议）。从2012年5月份开始，陆续有项目工人（属华业**公司）到人社局上访，反映拖欠工资问题，9月份开始，多次到市、区信访和区人社局、区住建委较大规模上访讨薪，为此，区清欠工作组多次协调，敦促贵局和华**公司彻底优先解决工人工资问题，（前期华**公司项目负责人宋某某因涉嫌恶意欠薪已被批捕案件正在审理之中），但截至春节前，问题仍得不到解决。为维护社会稳定，确保春节前农民工能足额拿到劳动报酬，根据相关文件精神并请示上级主管部门同意，启动应急措施，动用贵公司该项目农民工保证金115万（元）用于支付华**公司所欠农民（工）工资，并保留对有关责任单位予以相应的处罚。

2014年4月，中建八局诉至原审法院，要求判令：华**司返还中建八局多支付的工程款1,083,843元（庭审中调整为1,012,000元）。

原审审理中，中**局表示其确认华**司法定代表人签署的无争议部分的工程价款为7,357,806.60元。另中**局提出申请，对中**局与华**司争议的模板拆除、活动脚手架、对拉螺杆拆除修补的部分费用委托司法鉴定。受法院委托，上海*工程**限公司向法院出具了司法鉴定意见书，意见书载明争议项目：1、模板拆除、清理，合价687,743.20元；2、对拉螺杆拆除、修补，合价166,586.40元（螺杆个数249,880个，按每工日180个计取）；3、活动脚手架，按合同外脚手架报价，合价160,836.78元，按双方认可实际发生工日、实际租赁费用，合价138,000元。经庭审质证，中**局表示同意活动脚手架按中**局与华**司认可的实际发生工日和租赁费用计算，争议的1、2项费用在无争议的工程价款中均已包括，华**司的报价中已包括模板制作、安装、拆除的全部费用，对拉螺杆的工作内容当然包括拆除以及修补，故上述两项均不应另行计算工程费用。华**司认为同意鉴定报告中的第1、第3项（按160,836.78元）费用，对拉螺杆拆除、修补的费用应当按照双方确认的3万多平方米的面积计算，计算费用应为418,299.36元，双方合同约定的施工内容以及华**司的报价清单中均没有争议项目1、2的内容，因此该费用应当另行结算给华**司。另外合同价款是不含税的，华**司已开具给中**局550万元的工程款发票，相对应3.34%的税金已结算给华**司并且收到，其余工程款的税金中**局尚未结算给华**司，争议的金额有83,875元。中**局认为对于税费，中**局认为是按照3.475%计算，但华**司认为税率应按照5%计算，华**司已开的550万元的工程款税费已经结算给华**司，其余部分应当由华**司开具发票后，再依据建设工程的税费比例结算给华**司。鉴定单位向法院陈述，模板拆除、清理以及对拉螺杆拆除、修补是按照中**局与华**司争议的内容单例审计，由于螺杆个数和模板施工平方数并不成固定比例，因此华**司要求对对拉螺杆拆除、修补的计算按照模板的施工面积计算是不合理的，故审计中通过市场询价，按个数以及每工日计算费用。按照行业惯例，一般模板工程的工作内容应当包括制作、安装、拆除、清理、修补，如果是定额，模板工程也是包括了上述工程内容，由于中**局与华**司的报价是市场价格，报价中是否包括全部工续的费用双方存在争议，鉴定人员也难以确定。双方合同对外脚手架的单价有约定，外墙面积也有确认。故争议项目3中160,836.78元是按照前述方法计算。但鉴定过程中双方确认实际使用的争议部分的脚手架属于活动脚手架而非合同约定的外脚手架，面积小于外墙面积，因此按照双方认可的实际发生工日，按照发生面积以及实际租赁费用计算的活动脚手架费用为138,000元。如何取价由法院确定。

原审另查明，2013年5月，中**局曾向法院提起诉讼，案号（2013）浦民一（民）初字第15746号，诉请要求华**司支付中**局垫付的农民工工资115万元及相应利息、违约金。法院审理后认为中**局与华**司间的工程款项尚未进行结算，中**局是否已足额支付工程款尚未明确，因此按照双方合同约定中**局要求返还先行支付的农民工工资的条件尚不具备，故于2013年9月判决驳回了中**局的诉讼请求。判决后，中**局提起上诉，上海**人民法院审理后认为中**局从工程保证金中垫付的农民工工资依法应当与双方分包合同工程款一并结算，现双方工程结算尚未完成，故驳回了中**局的上诉请求，维持原判。

一审法院认为

原审认为，中**局与华**司双方于2011年11月9日签订的《建筑安装工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的规定，合法有效，法院予以确认，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。中**局与华**司约定工程价款的结算方式为“执行江苏省2004年计价表并采用固定单价，对签证的工程量按实结算等”，并约定了工程结算的具体方式。同时约定如发生华**司拖欠农民工工资款的情况，中**局有权将部分应付工程款直接支付农民工工资，结算时扣除。中**局在2013年5月曾就垫付的农民工工资115万元要求华**司先行支付而提起诉讼，一、二审法院均认为垫付的工资款应当与分包合同的工程款一并结算，因双方的工程款届时结算尚未完成，故中**局要求将垫付工资款的债务独立于工程款进行结算的请求未获支持。中**局在本案中的诉请是基于就涉案工程的结算事项，并申请对争议的工程价款进行司法鉴定，因此华**司认为中**局本次起诉违反了一事不再理的诉讼原则，与事实不符，法院不予采纳。本案中除了双方争议的四项计价内容即模板拆除、清理，对拉螺杆拆除、修补，活动脚手架以及税金外，华**司对其他工程项目已签署确认价款为7,357,806.60元，对此价款中**局在本案诉讼中亦予以确认，且此价款双方确认已付清。争议项目中对于华**司的施工内容模板制安是否应当包括模板的拆除、清理工作，对此双方合同并无对此作出特别说明，但依照鉴定机构的到庭陈述反映依照行业惯例或者定额规定，拆除、清理、修补的工作内容均应当属于一般模板制安包清工的施工内容，而且双方合同约定的结算规则中对中**局另行委托华**司的工作应当办理签证。倘若前述争议项目属于约定施工内容外的增加项目，华**司应当提交相关的签证记录，否则不应另行计算工程价款。因此华**司要求在工程总价款中另行计算模板拆除、清理以及对拉螺杆拆除、修补的费用，法院不予采纳。争议的活动脚手架，按双方认可实际发生的工日以及施工面积计算工程价款，计算费用为138,000元。华**司认为应当按合同外脚手架面积及单价计算，与实际发生工程内容不符，法院不予采纳。关于华**司主张的税金，华**司已开具550万元工程款发票的税金已经结算，其余部分的工程款华**司尚未开具发票，故中**局认为倘若需要结算税费的，也应当待华**司开具发票后另行依照建设工程的税费比例结算的主张，法院予以采纳。中**局作为工程承包人向当地政府缴纳了农民工工资支付保障金，现当地政府为处理华**司拖欠工人工资，用该保障金为华**司支付拖欠的农民工工资，当地政府给中**局的告知函中对于该款项的用途已作了明确的说明。而且该款项的使用也符合中**局与华**司在合同中的约定。因此，中**局主张要求在工程款结算中一并抵扣垫付的工人工资，法院予以支持。至此，中**局支付给华**司的工程款（含垫付工人工资）已超过了华**司应得的工程款项，多付部分中**局诉请要求返还，合法有据，法院予以支持。返还费用为垫付款115万元减去138,000元，计1,012,000元。

原审法院于二○一四年十月十三日依法作出判决：芜湖市**有限公司于判决生效之日起十日内返还中国建**有限公司工程款人民币1,012,000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币13,908元，减半收取计人民币6,954元，由芜湖市**有限公司负担。司法鉴定费人民币24,500元，由中国建**有限公司、芜湖市**有限公司各半负担人民币12,250元。

上诉人诉称

判决后，华**司不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人曾经在前案中提起诉讼，要求上诉人返还垫付的民工工资。在该案中，法院认为双方尚未结算，故返还款项的条件尚不成就。在本案中，双方也没有完成结算，原审认定的工程款价格没有依据，判决结果实际上处理的还是民工工资款。原审审价单位只是对争议项目进行了估价，不能改变系争工程尚未结算的事实。二、原审以模板拆除、清理及对拉螺杆拆除、修补费用没有签证就认定为不属于增加项目是错误的，被上诉人拒不签署签证，上诉人在结算时提交的三份报告中都提及了这些费用。原审鉴定没有提供其认定价格的依据和行业标准，不具备客观真实性，而且少计了税金和规费。审价程序违法，审价单位提出由双方当事人进行会谈调解，与其职权范围不符。三、上诉人只是分包了部分作业，关于垫付民工工资的问题，没有证据表明这些垫付工资的民工都是属于上诉人的工程，而且之所以发生民工工资拖欠的情况都是由于被上诉人没有按时结算，相应的责任都应当由被上诉人承担，该部分款项直接是用于偿付工资，并不是上诉人收取的，不应认定由上诉人返还该笔垫付款项。故请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉请。

被上诉人辩称

被上诉人中建八局辩称，原审委托的鉴定是针对争议部分，无争议部分双方是一致的，而且是根据定额计算的。系争合同约定的计价方式是江苏2004定额，根据模板工程的工序，模板处理和对拉螺杆都是包含在工序之中的，不应当单独计价。双方就模板工程的单价是40元，该价格已经包含了模板的所有工序，从施工技术的角度，有安装就有拆除、清理，不存在就拆除清理另行计价。被上诉人在施工中从来没有收到过上诉人关于模板等项目的签证申请，上诉人关于增加费用的申请是2012年10月才提出的。关于税费，只有上诉人开具发票才会产生税费，现在上诉人没有开具相应发票，主张税金没有依据。故请求二审法院维持原判。

二审期间，上诉人申请宋某某出庭作证，宋某某陈述：系争工程是他挂靠上诉人从被上诉人处承接的，当初在签订合同的时候，模板拆除、对拉螺杆修补、脚手架、税费都是不在合同范围之内的，由于工期比较急，被上诉人也口头说不会拖欠费用，就没有就这部分费用办理签证，整个工程的劳务都是其承接的。

上诉人对证人证言无异议，予以认可。被上诉人对证人的身份没有异议，但认为证人与上诉人有利害关系，不具备证明力。本院经审查认为，证人系上诉人一方的实际施工人，与上诉人及本案处理结果存在利害关系，不具备证人资格，故对其证言不予采信。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，系争劳务分包合同系双方真实意思表示，属合法有效，双方均应按约履行。现系争工程已完工，双方应按约进行结算。

一、关于争议项目的问题。系争劳务合同明确约定工程结算采用固定单价，并以报价表中的价格为准；另外委托的工作需办理签证，工程量按实结算。作为合同附件的报价表中写明了包含“模板制安（含支撑、支架、对拉螺杆工作内容）”。从上述约定看，上诉人的原劳务承包范围包含了模板及对拉螺杆的工作内容。虽然报价表中没有写明模板的拆除、清理及对拉螺杆的拆除、修补，但首先，根据原审审价单位的说明，从定额规定及施工惯例角度，上述工作均属于模板清包工的施工内容，而报价表中也是以模板接触面积来计算工程量，并非是按照具体的工作流程来计价。其次，根据双方约定，增加项目应当办理签证，而上诉人在工程结算时才提出增加上述费用，而并未在施工过程中就模板拆除、清理及对拉螺杆的拆除、修补提出增加项目签证。基于以上两点理由分析，上诉人称模板拆除、清理及对拉螺杆的拆除、修补属于增加项目，应当另行计价的主张缺乏事实依据，本院不予采信。至于活动脚手架，原审已经按照实际发生的工日和租赁费用来计取费用，并无不当，上诉人所主张的金额与实际施工情况不符，本院不予采信。

二、关于被上诉人垫付的115万民工工资问题，上诉人为系争工程的劳务承包人，享有对被上诉人主张清包工工程款的权利，但应当承担支付民工工资的义务。在施工过程中，由于上诉人未能及时支付民工工资，出现了系争工程的民工上访讨薪事件，导致被上诉人预缴的115万元工资支付保障金被政府部门动用，以“支付华**公司所欠农民工工资”。该笔费用理应由上诉人承担，现被上诉人在本案工程款结算中主张将该笔垫付款一并抵扣，并无不当。上诉人称该笔费用并非完全用于支付上诉人欠付的民工工资，与政府部门在《告知函》中所认定的事实不符，且并未提供相关证据予以佐证，本院不予采信。

至于税金的问题，鉴于上诉人尚未开具剩余工程款发票，上诉人在向被上诉人开具发票后可就实际发生的税金另行主张。

原审在双方确认的无争议部分金额的基础上，通过司法审价对系争工程的总体造价作出了认定，现上诉人理应返还多收的工程款，其称双方未进行结算，不存在返还款项的条件，无事实依据，本院不予采信。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人华**司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币13,908元，由上诉人芜**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年十二月二十九日