辽**学与北京奥**限责任公司沈阳施工分公司建筑工程施工合同拖欠工程款纠纷上诉案

审理经过

上**宁大学因与被上诉人北京奥**限责任公司沈阳施工分公司、原审被告沈阳天**程公司建筑工程施工合同拖欠工程款纠纷一案，不服沈阳市新城子区人民法院[2005]新城民尹*初字第55号民事判决，于2005年11月14日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张**担任审判长、曹**主审、高**参加的合议庭，于11月24日公开开庭审理了本案。上**宁大学的委托代理人冯宏伟，被上诉人北京奥**限责任公司沈阳施工分公司（以下简称为奥**公司）的委托代理人孔*，原审被告沈阳天**程公司（以下简称为天**司）的委托代理人曲春年到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2003年10月10日，天**司经发包方即辽**学同意，将其承建的辽**学新校区（位于沈阳市**开发区）文化艺术楼中的屋面防水、排气层防水工程分包给奥**公司施工，双方约定：奥**公司包工包料，工程竣工验收合格付工程款的95%，余5%的工程款作为保修费1年后返还，施工期限至同年的10月28日，如逾期付款按年利率12%支付给奥**公司利息。奥**公司按期施工完毕并于同年11月17日经验收合格，经结算工程款共计为217978.00元，现天**司尚欠奥**公司工程款167978.00元。辽**学尚欠天**司该项工程款154978.00元。天**司称奥**公司施工工程存在质量问题，但在举证期限内未提出反诉。

2005年5月9日，奥**公司向原审法院起诉，要求天**司及辽**学给付工程款182828.00元及利息。

一审法院认为

原审判决认为：奥**公司具有建筑施工企业资质，其与天**司签订的《防水施工合同》合法有效。天**司拖欠奥**公司工程款167978.00元属实，应立即给付；因天**司未能及时付清工程款，不可避免会给奥**公司造成一定的经济损失，故应按约定支付给奥**公司欠款违约金。而辽**学作为工程发包方，尚欠总承包人即天**司的防水工程款154978.00元，故其应对给付奥**公司工程款154978.00元负连带责任。关于天**司认为奥**公司施工工程存在质量问题，因未在举证期限内提出反诉，故在本案中不予审理。据此，原审按照《中华人民共和国合同法》第107条、第109条及《最**法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第26条第2款的规定，判决：1、天**司给付奥**公司尚欠的工程款167978.00元；2、天**司自2003年11月18日起按年利率12%，按欠款本金157079.10元给付奥**公司欠款违约金，至本判决发生法律效力时止；3、天**司自2004年11月17日起按年利率12%，按欠款本金10898.90元给付奥**公司欠款违约金，至本判决发生法律效力时止；4、上述款项，均于本判决发生法律效力时给付；5、辽**学对天**司给付奥**公司尚欠的工程款负154978.00元的连带清偿责任；6、驳回其他诉讼请求。案件受理费5877.00元，由天**司负担5610.00元、奥**公司负担267.00元；其他诉讼费500.00元，由天**司负担。

上诉人诉称

宣判后，上**宁大学不服，提起上诉，请求撤销原判第3、第5项。主要理由是：1、按照辽**学与天**司合同的约定，工程竣工后，辽**学应预留工程总承包金的5%作为质量保证金，该质保金应在5年后支付给天**司；2、天**司至今未在造价公司出具的造价说明上签认，原判计算利息错误。

被上诉人辩称

被上诉人奥**公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持。主要理由是：1、按照合同的约定，5%的质量保证金是在工程竣工1年后返还，并非5年后返还；2、该工程已验收合格，没有质量问题；3、合同中对违约金的计算问题已有约定，原判正确。

原审被告天**司辩称：工程质量不合格，给天**司造成损失23万余元，不应再给付剩余的工程款。

本院查明

本院查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。

本院还查明：辽**学与天**司于2002年10月8日签订的《建设工程施工合同》中的附件3的《房屋建筑工程质量保修书》第2条约定：“本工程约定质量保修金为工程造价5%，保修金在合同竣工后一年无质量问题一个月内返还。”奥**公司与天**司于2003年10月10日签订的《防水施工合同》第2条约定：“本合同施工价格为每平方米主防水层35.00元；合同签订后甲方（天**司）付工程款的50%，计63000.00元。完工验收合格付45%，留5%保修费一年后返还。”该工程于2003年11月17日竣工并经验收合格。奥**公司在原审庭审中陈述：“总工程款为217978.00元。”天**司在原审庭审中陈述：“1、排气层工程造价为84532.00元；2、天**司已给付奥**公司工程款50000.00元；3、辽**学就本案工程已给付天**司工程款63000.00元；4、辽**学就本案工程尚欠天**司工程款154978.00元（含排气层工程款71323.00元，防水层工程款80455.00元）。”辽**学在原审庭审中陈述：“1、辽**学已给付天**司工程款63000.00元；2、辽**学尚欠天**司工程款154978.00元（含排气层工程款71323.00元，防水层工程款80455.00元）。”

上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《防水施工合同》、竣工验收报告、工程结算汇总表等证据在卷佐证，这些证明材料已经当事人庭审质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为：奥**公司与天**司签订的《防水施工合同》是当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体和他人利益，故合法有效。依法成立的合同对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，奥**公司已按照合同约定履行了防水层及排气层的施工义务，天**司在工程竣工并经验收合格后亦应当按照合同的约定履行付款义务。因天**司在原审庭审中陈述“辽**学就本案工程已给付天**司工程款63000.00元及辽**学尚欠天**司工程款154978.00元（含排气层工程款71323.00元，防水层工程款80455.00元）”，该项陈述已构成当事人自认，故本案工程总造价为217978.00元（计算方式：63000.00元＋154978.00元），现天**司还自认已给付奥**公司工程款50000.00元，故天**司尚欠奥**公司工程款167978.00元，天**司应将此款给付奥**公司。

关于辽**学提出5%的质量保证金应在5年后支付的问题。因辽**学与天**司签订的《建设工程施工合同》约定5%的质量保证金在工程竣工后一年无质量问题后一个月内返还，而奥**公司与天**司签订的《防水施工合同》亦约定5%的质量保证金在工程竣工验收合格一年后返还，现本案工程已于2003年11月17日竣工并经验收合格，且辽**学对工程存在质量问题亦没有提供能够依法采信的证据，故辽**学的此项上诉主张，本院不予支持。至于辽**学提出原判计算利息错误的问题，因原审的此项判决系针对天**司尚欠的工程款167978.00元确定天**司承担的利息，而原审判决辽**学只以其自认尚欠的工程款154978.00元为限对天**司承担连带责任，该项利息与辽**学无关，故辽**学的此项上诉主张，本院不予支持。

至于原审的当事人未提出上诉请求的其他问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第151条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最**法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院对此不予审查。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5877.00元，由上**宁大学负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二00五年十一月二十五日