孟广东因与被上诉人沈阳缘**限公司承揽合同纠纷一案

审理经过

上诉人孟广东因与被上诉人沈阳缘**限公司承揽合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2004）于民房初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年10月17日受理此案后，依法由审判员张**任审判长，审判员高**主审，与代理审判员曹**共同组成合议庭，于同年11月17日开庭公开进行了审理。上诉人孟广东的委托代理人王*，被上诉人装饰公司的法定代表人赵**、委托代理人巩秀平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。经审理查明，上诉人孟广东与被上诉人装饰公司于2004年8月29日签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定装饰公司对孟广东位于鹏程花园3期1号772室房屋进行装修，工程内容按合同所附施工项目表确定；承包人包工、部分包料，发包人提供部分材料；工期60天，即2004年9月10日至同年11月10日；合同价款为51000元；分三次付款，第一次为开工前三日，支付35000元，第二次工程进度过半，支付12000元，第三次双方验收合格，支付4000元；孟广东未按期支付第二、三次工程款的，每延误一次向对方支付违约金10元，由于装饰公司原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金10元；施工过程中，分三个阶段对工程质量进行验收，即（1）水暖、电工、瓦工；（2）木工；（3）油工，装饰公司应提前两天通知孟广东验收，阶段验收合格后应填写工程验收单。合同签订后，孟广东于2004年9月9日支付装修费2万元。装饰公司按约定履行装修义务。同年10月14日，孟广东支付装修费5000元。同年10月16日，双方协商一致，就原施工内容增项、改项、减项部分进行了约定。2004年11月8日，装饰公司以“孟广东于2004年10月27日更换门锁使其无法继续施工”为由，诉至原审法院，要求孟广东支付拖欠的工程款7880元、承担违约金120元并继续履行合同。孟广东认可其于2004年10月20日更换门锁，同时孟广东以“装饰公司存在施工质量问题，拒不拆改，后擅自撤离，致使其寻找他人接续施工、延误工期”为由，提出反诉，要求装饰公司返还未施工部分款项9000元、对已施工部分质量问题进行维修、解除合同支付违约金900元、赔偿他人接续施工多支付的工程款损失5000元、赔偿租房损失1200元。

原审法院于2004年11月8日受理此案后，于同年11月12日向孟广东释明，“因其换锁工程无法继续进行，为避免装饰公司工程进度无法确认，通知孟广东暂不能继续进行房屋装修”。同年11月23日，原审法院向孟广东送达“现场勘验通知书”，通知孟广东于2004年12月2日上午9时到现场勘查装饰公司已完工程情况，如拒不到庭将视为孟广东拒绝提供对其不利的证据。本院二审审理中，上诉人当庭陈述称其换锁后，另找他人接续施工，原审法院“现场勘查通知书”上诉人并未收到，因原审送达回证中记载上诉人拒收，且此通知下发时，上诉人室内装饰工程已完工了。

一审法院查明

原审审理过程中，孟广**饰公司为其屋顶花园搭建的建筑物存在质量问题，并提出鉴定申请。经双方当事人协商，共同选定沈阳**检测中心进行鉴定。因孟广东不能提供该屋顶建筑已经相关部门批准后进行建筑的证明材料，该鉴定部门未予鉴定。

上述事实，有《家庭居室装饰装修工程施工合同》、被上诉人收款收据、被上诉人已完工程量明细及当事人陈述笔录，经双方当事人庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为，装饰公司与孟广东签订的装修合同合法有效。双方应按合同约定履行义务。在合同履行过程中，孟广东未完全按照合同约定的内容向装饰公司支付装修费，但是装饰公司未提出异议，应视为对原合同支付装修费方式的变更。孟广东辩称，支付方式为按装饰公司装修进度支付装修费，孟广东又主张在已支付的装修费25000元中有9000元系超出装饰公司工程量部分，但装饰公司否认，孟广东的主张没有依据，不予认定。孟广东提出屋顶花园搭建私家建筑物质量不合格问题，因有关部门不予进行鉴定，孟广东又举证不能，按《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，显然孟广东承担对其不利的后果，故其主张不予认定。其要求装饰公司履行修理义务及赔偿5000元的诉讼请求，不予支持。关于孟广东主张的装饰公司违约问题，因其未能举证，又其确存在更换房屋门锁的行为，故其主张装饰公司违约，不予认定。其要求装饰公司赔偿违约金900元的诉讼请求，不予支持。关于装饰公司主张孟广东应支付其装修费问题。首先，装饰公司已向原审法院提供第二次付款后装修工程量明细。孟广东虽然不认可该明细，但孟广东反驳该事实的证据不充分。其次，孟广东系房屋主人，况且其将房屋门锁更换是事实，且更换门锁后房屋钥匙由孟广东掌管，那么装饰公司无法就其工程量向本院举出更明确的证据，所以举证责任应由孟广东承担，孟广东亦不能有确切的证据证明装饰公司的工程量不是明细表中所列的项目。再次，孟广东第二次付款后，双方又签订了装修项目更改协议，所以虽然双方就孟广东更换房屋门锁时间不能达成一致意见，在此期间理应发生装修费问题。如果孟广东就装饰公司当时所做的工程量问题，其欲为有利于其自身利益的证据，根据孟广东的付款情况，即2004年9月9日至同年10月13日共34天时间，共付款25000元，平均每日为733元，虽然双方对孟广东更换门锁时间日期确定不一致，但亦可认定，装饰公司索要装修费为合理数额。所以装饰公司主张孟广东尚欠其装修费7565.4元，应为合理费用，孟广东应予支付。关于装饰公司主张要求孟广东继续履行合同已实际不能履行，应予解除。依照《中华人民共和国合同法》第107条、第251条之规定，原审法院判决：一、装饰公司与孟广东签订的装修合同予以解除；二、孟广东于判决发生法律效力之日起十日内向装饰公司支付装修费7565.4元；三、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费330元，反诉费650元，共计980元，由孟广东负担。

上诉人诉称

宣判后，孟广东不服判决，向本院提出上诉称，1、原审认定事实不清。（1）上诉人与被上诉人对支付款项方式的变更是在上诉人按合同支付完先期25000元后，对后期款项支付方式的约定，并不是对整个装饰工程支付方式的约定。原审法院认定“双方变更为按工程进度付款”不实；（2）在屋顶花园搭建私家建筑，被上诉人作为专业施工方应对其是否存在质量问题进行举证。原审认定上诉人不能举证有误；（3）被上诉人是合同义务的履行方，应对是否履行合同承担举证责任，原审认定“上诉人主张被上诉人违约，因上诉人未能举证，而不予认定”有误；（4）被上诉人主张上诉人拖欠装修款，应由被上诉人提供完成工作量及拖欠款数额证据，而不应以被上诉人的陈述让上诉人承担举证责任。更不能依据其推理，在无任何证据的情况下，认定上诉人拖欠款数额。2、原审法院举证责任分配有误。民诉法规定“谁主张谁举证”，当事人主张权利存在，就应对权利构成要件事实承担举证责任。当事人单纯对另一方当事人的事实主张予以否认的，并不具有权利存在的法律后果，不构成举证分配的事实基础。原审认定对被上诉人的工程款，应由上诉人举证不符合法律规定。3、原审法院自由裁量举证责任分配，违背法律规定。法官裁量举证责任分配，其前提是法律及司法解释没有规定的情形。法律及司法解释规定的无论是举证责任的一般原则分配还是举证倒置分配，法官都无权改变。原审法院不能在法律有规定“谁主张谁举证”的一般分配原则情况下，因上诉人不能提出反驳证据来认定支持被上诉人的主张。综上，原审认定事实及适用法律错误，要求二审撤销原审判决，改判支持上诉人的反诉主张。

被上诉人辩称

装饰公司辩称，与上诉人签订合同后，上诉人应于2004年9月9日交给首付款35000元，而上诉人称钱还没到位，先期只给2万元，并讲过几天给，考虑合作初期双方都很愉快，被上诉人在第一批款没有给清的情况下开始施工，后因购材料钱不够，于10月13日第二次给5000元。按合同要求还差1万元。施工中，上诉人爱人及其父亲一直在现场，合作很顺利，当被上诉人工程提速进行要求付清第一次工程尾款并付二期款时，上诉人以工程有质量问题为由，在未与被上诉人协商的情况下，于2004年10月27日将门锁更换，致使被上诉人无法进场施工，经多次协商无果，被上诉人无奈诉至原审法院。考虑到工程进度和质量的确认，被上诉人于2004年11月22日申请法院现场勘查，但上诉人拒绝勘查。根据双方合同第十二条违约责任二项规定，未办理验收手续，发包人提前使用而造成损失的，由发包人负责。上诉人拒绝提供对其不利的证据，故意阻挠法院查清事实。二审应依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条、第13条之规定，驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》合法、有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方装饰合同明确约定了工期，上诉人作为发包方，应按约定提供施工场地。被上诉人施工过程中，上诉人于2004年10月20日更换门锁，致使被上诉人无法进入施工现场履行施工义务。被上诉人诉至原审法院，要求上诉人给付拖欠工程进度款。因施工现场由上诉人控制，且双方签订合同时，对每一具体单项装修项目都有明确价格，故工程造价鉴定并非必须进行，只要明确工程量即可。被上诉人申请原审法院进行现场勘验。为确认被上诉人已完工程量，原审释明上诉人暂不能接续施工，并向其送达了现场勘验通知书，但上诉人仍委托他人接续施工，且拒收现场勘验通知书。在此情况下，被上诉人向原审法院提供了上诉人第二次付款后其实施的装修工程量及工程款明细，拟证明上诉人拖欠的工程进度款事实。因上诉人拒不配合，经原审法院要求仍不配合，致工程量无法确认，应由上诉人承担不利后果。被上诉人要求上诉人给付拖欠的工程进度款7565.4元，应予支持。上诉人未提供反驳被上诉人诉讼主张的证据，亦未举证证明被上诉人未施工的工程量及工程款数额，其反诉要求被上诉人返还未施工部分的款项9000元，本院无法支持。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者不提供相关材料，致使对案件的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。据此，鉴定结论是一种证据，属于当事人举证责任的内容。上诉人反诉称被上诉人施工的屋顶花园存在质量问题，并就此主张申请原审法院对屋顶二层建筑进行质量鉴定。因上诉人不能提供该房屋已经相关部门批准后进行建筑的证明材料，故上诉人选定的鉴定部门未予鉴定。上诉人的主张无法通过鉴定结论予以认定，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人自称室内装饰工程在原审通知其勘验现场时，即已由他人接续施工完成，现已使用。上诉人并无证据证明被上诉人已施工的部分存在质量问题，更无证据证明系因被上诉人原因致使工程质量不符合约定，即上诉人并无证据证明被上诉人违约。上诉人以被上诉人施工存在质量问题为由，更换门锁，致使被上诉人无法履行施工义务，上诉人已属违约。故上诉人要求被上诉人对已施工部分出现的质量问题给予维修、赔偿接续施工多耗费的损失5000元、支付违约金900元及赔偿租房款1200元，本院均无法支持。依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费980元，由上诉人孟广东负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二00五年十一月二十四日