上海**限公司与徐**装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司（以下简称智洋公司）、徐**因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第3137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理后，依法组成合议庭于2014年7月15日公开开庭审理了本案，上诉人智洋公司之委托代理人、上诉人徐**及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2010年9月17日，智**司和徐**签订《装修工程承包合同》约定智**司将门店的装修工程发包给徐**施工，总工程造价扣除5%管理费、3.41%税收后[扣除广告牌（含字、铁架框、铝塑板费用项目，因该广告牌费用项目不属于徐**承包范围）]的15%，由智**司从徐**的工程款中扣除；智**司根据徐**的工程进度向徐**支付工程款，具体为，进场后支付工程总造价的40%作为预付款，工程过半支付30%，完工经对方单位验收合格后支付30%；品质质保期为1年，如在质保期内发生质量问题，将在后面的工程承包中按发生质量问题的门店数量，各扣留工程价格5%的质量保证金；如装饰工程在外省市的，关于出上海以外补贴，按照智**司与对方确定的补贴标准，由智**司补助给徐**，智**司的外地测量及其他费用在这里面扣除；工程验收合格后，最后结算工程承包款时，须提供等额的工程或材料发票。合同对其他事宜进行了约定。合同签订后，徐**进行了施工。

2011年1月30日，智**司和徐**确认截至2011年1月30日，智**司向徐**付款2,733,565元（人民币，下同）。

2011年，智**司和徐**曾签订一份《协议书》约定天地华宇**公司安全及照明改造项目由智**司承接，由徐**承包现场施工。其中工程款计算约定为：智**司收取工程款直接费用的10%；工程款直接费用的10%作为智**司的公关费用，具体如何分配由智**司和徐**双方共同安排全部支付；工程预算中的5%管理费归智**司所有，如公关费用不够则适当调制；另外从工程款中再扣留税收3.41%部分由智**司缴纳，其他工程款由徐**支配，所有的费用由徐**承担。付款方式约定为：工程开工智**司支付徐**工程款的50%；工程完工智**司支付徐**工程款的25%；工程验收后按决算金额全部付清。双方还约定工程的5%质保金由智**司承担，同时徐**承担工程的后期维护（约一年）及所产生的全部费用。2011年10月16日，智**司和徐**签订《协议书》确定：智**司于2011年10月16日向徐**支付工程款87,000元（期票形式，一个半月以后支付，支付前必须得到智**司确认），20,000元（现金支票形式）；之后徐**施工工程，智**司按照双方定好的付款原则（开工付工程款的50%，完工付工程款的25%，验收结算后付25%，另需扣留50,000元质保金；验收后15天至30天内需作出决算，如未作出决算特殊情况特殊处理）付款；今日付款之后，智**司所付工程款实际已经超出按原来付款原则付款的金额，因此，在徐**工程款未超出智**司已付应付工程款前，智**司无需向徐**付款。2011年11月20日，智**司和徐**签订《协议书》，约定天地华宇杭**公司安全及照明改造项目由智**司承接，由徐**承包现场施工。其中工程款计算约定为：智**司收取工程款直接费用的10%；工程款直接费用的12%作为智**司的公关费用，具体如何分配由智**司和徐**双方共同安排全部支付；工程预算中的5%管理费归智**司所有；另外从工程款中再扣留税收3.41%部分由智**司缴纳，其他工程款由徐**支配，所有的费用由徐**承担。付款方式约定为：工程开工智**司支付徐**工程款的50%；工程完工智**司支付徐**工程款的25%；工程验收后按决算金额付工程款（直接费用）的20%，最后5%尾款在智**司收到天地华宇支付尾款时再予以支付。双方还约定工程的5%质保金由智**司承担，同时徐**承担工程的后期维护（约一年）及所产生的全部费用。

2011年12月26日，智**司和徐**及案外人签订《天地华*（苏州）一级公司安全质量改造工程施工项目决算单》，确定徐**装修的天地华*（苏州）一级公司的总造价为314,080元（包含了5%管理费、3.41%税收及异地施工补贴2%）。

2012年2月29日，智洋公司和徐**及案外人签订《天地华*（杭州）一级公司安全质量改造工程施工项目决算单》，确定徐**装修的天地华*（杭州）一级公司的总造价为475,498元（包含了5%管理费、3.41%税收及异地施工补贴2%）。

2013年3月18日，智**司向徐**发出《关于要求进行工程款结算的通知》，要求徐**于当月23日至智**司办公室进行工程款结算。当日，智**司还向徐**发出《关于代维修费用情况的告知单》，要求徐**承担维修费28,414元。

原审另查明，2010年8月23日，智**司与案**公司签订《装修工程合同》约定由智**司对案**公司物**团华东区新网点装修及老网点改造进行施工。2010年12月15日，智**司与案**公司签订《装修工程合同》约定由智**司对案**公司上海总部墙面装修进行施工。2011年8月15日，智**司与案**公司签订《装修工程合同》约定由智**司对案**公司物**团指定的装修网店进行装修施工。2011年8月15日，智**司与案**公司签订《装修工程合同》约定由智**司对案**公司物**团指定的装修网店进行装修施工。2011年8月15日，智**司与案**公司签订《装修工程合同》约定由智**司对案**公司物**团指定的装修网店进行装修施工。2011年11月4日，智**司与案**公司签订《装修工程合同》约定由智**司对案**公司分公司安全及照明改造工程进行施工。

原审再查明：智洋公司委托代理人徐水平曾于2012年12月10日起诉徐**，认为其自2010年9月至2012年3月累计出借给徐**278,000元，要求徐**予以返还。在该案审理中，徐**确认收到过智洋公司所述的278,000元，共计13笔，但认为是徐水平支付的工程款。后法院对该278,000元未认定为系徐水平出借给徐**的借款。法院于2013年2月1日作出了驳回徐水平诉讼请求的民事判决。该判决现已经生效。

原审还查明：智**司陆续向徐**支付了工程款总计为4,502,727元(因智**司对部分工程款254,000元保留诉权，故该笔254,000元未计入已付款总额)。

2013年12月，智**司诉至原审法院，要求法院判令：1、徐**返还超付的584,034.80元；2、徐**提供所有的发票。原审审理中，智**司将上述第1项诉请中金额变更为210,403.20元，并明确第2项诉请发票金额为4,330,758.30元。另外，智**司表示对于其部分以支票形式所支付的254,000元不在本案中主张权利（具体为中**银行支票号码04474290、04630749、04632932、04632939、04632941、08741013）。

原审审理中，智**司为证明其已付中有一笔49,000元为徐**领取，其提供了一支票存根(中**银行支票号码04632937)，显示“附加信息，徐**苏州一级公司项目4万+智洋9千”、“收款人智洋”。徐**确认仅收到35,000元。法院至相关银行查询，未能查实余款14,000元具体的领款人。

一审法院认为

原审认为，徐**并无装饰装修法定资质，依法不能从事装饰装修的经营活动，智**司和徐**由此建立的装饰装修合同关系依法应属无效。

本院认为

本案争议的焦点是：1、智**司和徐**之间签订的《装修工程承包合同》是否为双方真实意思表示；2、智**司已付的工程款数额（除智**司保留主张权利的254,000元）；3、智**司是否存在超付徐**工程款的情况；4、徐**是否应当向智**司开具发票。

关于争议焦**：徐**认为该《装修工程承包合同》并非双方真实意思表示，仅仅是为了应付业主方检查。但其未能提供相应证据予以证明，故法院不予采信。另外，徐**提出该合同第一页在签字时并不存在，但是其在第一次庭审中并未予以提出，而且徐**所述并不符合常理，故法院亦不予采信。

关于争议焦点二：徐**认为2011年11月18日支票中49,000元仅收到了35,000元，其余14,000元未收到。根据法院从银行调取的相关凭证看，徐**确曾仅仅收到了35,000元，而且从智**司自己提供的支票存根记载，亦反映该笔49,000元并非全部由徐**收取，故法院确定该张支票中的金额，徐**仅收到35,000元。另外，徐**对于智**司提出的2011年1月31日至2012年3月13日期间智**司代理人徐水平支付的278,000元有异议，认为系徐水平与徐**个人之间的经济往来。对此法院认为，首先，智**司代理人徐水平现确认该款为智**司所支付的工程款，其次，徐**所持观点并无证据证明，故法院认定该笔278,000元为智**司支付徐**的工程款。现根据庭审查明的事实，智**司已付的工程款数额（除智**司保留主张权利的254,000元）由如下几部分组成：1、2011年1月31日双方对账确认截止至2011年1月30日已付款为2,733,565元；2、2011年1月31日至2012年3月13日期间智**司代理人徐水平代为支付的278,000元；3、智**司支付至徐**银行账户中的款项，具体为银行回单显示的款项为612,162元（已经扣除了与智**司部分银行支票重复的款项）；4、智**司以支票形式支付879,000元。以上总计为4,502,727元。

关于争议焦**：法院认为，智**司主张其已经超付工程款的依据不足，具体理由如下：首先，智**司并未举证证明其与案**公司等发包人之间最终的结算价。虽然智**司提供了其与案外人发包人之间往来邮件，但是该等邮件往来系发生在其与案外人发包人之间，并未得到徐**的确认。即使该等邮件确实真实，但是徐**亦认为存在遗漏邮件的情形发生。故法院不能依据邮件内容来判断智**司与案外人发包人之间的结算价。审理中，智**司提供了其与案外人丁公司之间的结算资料，该结算资料并不能说明智**司与其他案外人发包人之间的结算价格，而且该结算价格亦未得到徐**的确认。其次，智**司和徐**之间在履行合同过程中，并未有严格的工程量、工程价款书面确认手续。因此，智**司以其超付工程款为由要求徐**返还，法院不予支持。

关于争议焦点四：法院认为，徐**为智洋公司进行了施工，其理应依法按照其取得的工程款向智洋公司开具发票。现智洋公司仅主张了对4,330,758.30元工程款要求开具发票，故法院予以准许。对于其余工程款开具发票问题，智洋公司可另行再主张。

原审法院于二○一四年五月二十六日依法作出判决：一、徐**向上海**限公司开具工程款人民币4,330,758.30元的发票；二、驳回上海**限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币4,536元，由上海**限公司负担人民币4,456元，由徐**负担人民币80元。

二审裁判结果

判决后，智**司和徐**均不服，分别向本院提起上诉。

智**司上诉称，原审判决没有要求上诉人提供与案外人间的结算证据，其直接认定上诉人没有提供是错误的；上诉人开具给华**司的税务发票与每个装修门店工程款结算款分别对应，徐**对此也是明知并认可的；上诉人与案外人间还有承包合同、结算清单、来往电子邮件可以印证，并非没有证据。原审判决将证明施工金额的举证责任完全分配给上诉人是违反证据规则的。故请求二审法院撤销原审判决第二项，改判由徐**退还上诉人超付工程款210,403.20元。

徐**上诉称，首先，其不同意智**司的上诉请求。其次，对于徐水平支付的27.8万元，对方在起诉书中明确该款是借款，徐水平无证据证明该款是工程款，该案判决既未采纳徐水平的意见，也未按照徐**的意见处理，故本案中原审判决认定该款是工程款错误；智**司要求徐**开具发票已过二年的诉讼时效，且在施工期间，徐**是以智**司总经理名义开展工作，双方之间的资金与发票来往是公司内部事务，不需按工程总金额开具发票；徐**是没有开发票资质的个人，对方选其做工装修也是因为其按不开发票的成本施工，是没有预算盈利的；在徐**给对方的施工报价中，已经扣除了3.41%的税点，说明徐**已经承担了纳税义务，而无需再次开发票。故请求二审法院撤销原审判决第一项，改判徐**无需向智**司开具发票。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，（一）上诉人徐**系无施工资质的个人，依法不能进行装饰装修经营活动，故本案系争装饰装修合同应为无效。因系争装修工程已投入使用，应视为工程合格，故按相关规定，双方可参照合同约定结算工程款。根据双方间协议书之约定，在与业主间的工程结算款中，除由智**司代为扣缴税金外，智**司收取管理费、公关费及一定比例的工程直接费，余款由徐**获取。系争装修工程是由智**司从业主处承揽而来，与业主进行工程款结算工作是智**司应承担的义务，现双方仅明确了智**司向徐**支付的总钱款数，在智**司与业主间的工程总结算款尚未最终明确的情况下，智**司向徐**超付或少付工程款是无法作出判断的，对与业主间的总工程结算款的举证责任亦应由智**司承担。现智**司对此未能举证证明，其支付给徐**的工程款是多是少目前无法确定，故智**司要求徐**退还超付工程款的请求缺乏依据。（二）对于双方合同约定的税金3.41%，该税金是同业主结算总工程款应承担的发票税费，亦是徐**承包系争工程的成本之一，非本案双方当事人间的发票税金；徐**收取智**司支付的工程款后理应向智**司开具相应的发票，这是其履行依法纳税义务的要求，智**司的该项请求符合法律规定，应予支持。徐**认为该请求已超出诉讼时效、其本人是智**司的总经理而无需开具发票等诸多理由均是不符合法律规定的，本院均不予采信。（三）对于由智**司代理人徐**向徐**支付的27.8万元，该款原由徐**作为个人借款而提起诉讼，徐**对此辩称该款系与智**司间的工程款，该款最终未被法院认定为徐**的个人借款，原审判决据此认定该款系智**司向徐**支付的工程款是正确的。徐**在本案中对此又予以否认，这是不诚信的表现，本院对徐**的该项上诉理由不予采信。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人智洋公司及徐**的上诉请求，均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,536元，由上诉人徐**负担人民币80元，由上海**限公司负担人民币4,456元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年八月二十日