上海好百**理有限公司诉上海隆**限公司装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海好百**理有限公司（以下简称好百年家居公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2013）浦民一（民）初字第29741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理后，依法组成合议庭于2014年8月12日公开开庭审理了本案，上诉人好百年家居公司之委托代理人杨**、被上诉人上海隆**限公司（以下简称隆**公司）之法定代表人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2012年3月27日，隆**公司和好**居公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定好**居公司将好百年上海东方店外墙改造工程发包给隆**公司施工。合同采用固定单价合同形式确定合同价款，所有项目实行单价包干，单价按双方认可的工程预算书单价为准，构成合同价款的项目单价一经发包人和承包人签订合同确定后不作调整（不包括设计或者现场的修改或调整）。本工程暂定含税总造价为314，358.65元（人民币，下同）。合同价款的支付方式为：第一次付款：主要机具及施工人员进场后，3个工作日内支付合同价款的30%作为预付款；第二次付款：经核对工程完成至总工程量的60%时，5个工作日内支付至合同价款的50%作为进度款；第三次付款：经核对工程完成至总工程量的100%时，5个工作日内支付至合同价款的80%作为进度款；第四次付款：工程全部竣工并经发包人验收合格后，完成结算审核并签署竣工结算书面确认书后10个工作日内，发包人向承包人支付至工程决算总价款的96%；第五次付款：工程决算总价款的4%作为工程质量保修金，由发包人自工程竣工验收合格之日起预留两年，两年期满后无质量问题，发包人于两年期满后10个工作日内一次性付清工程质量保修金或其剩余金额，工程质量保修金不计利息。隆**公司施工后，于2012年5月12日验收，同年5月交付使用。好**居公司已经支付给隆**公司工程款289，554.09元。

2013年8月，隆**公司诉至原审法院，要求法院判令：好百年家居公司支付工程款163，013.50元。

原审审理中，经隆**公司申请，法院委托上海联合**有限公司对系争工程造价进行鉴定，鉴定意见为：好百年上海东方店外墙改造工程无争议部分造价为286，879.91元，有争议部分如下：1）脚手架搭设：隆**公司主张鉴定金额（钢管脚手架搭设）为64，923元，好百年家居公司主张鉴定金额（活动脚手架租赁及搭拆）为23，778元；2）5楼铝板喷涂增加部分隆**公司主张的鉴定金额为45，392元。

一审法院认为

原审认为，隆**公司和好**居公司签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方真实意思表示，并不违反国家法律规定，应属合法有效，双方理应按约履行。好**居公司抗辩合同约定系争工程的质量保证金为工程决算总价款的4%，隆**公司签收了金额为12，065元的质保金收据，证明隆**公司已经确认工程总结算价为301，619.09元。法院认为，合同约定，系争工程结算方式为固定单价，工程量按实结算，隆**公司和好**居公司对系争工程完工后未进行过结算，好**居公司以质保金收据上明确的金额来倒推系争工程的造价，缺乏依据，故对好**居公司的主张，法院难以采信。

针对系争工程造价，法院分析如下：隆**公司对鉴定结论无异议。好**居公司对鉴定结论提出如下异议：

一、隆**公司申请审计已超过法定举证期限，法院不应予以采纳。法院认为，隆**公司和好**居公司于2013年10月16日开庭之日明确对系争工程造价无法协商一致，隆**公司据此根据案件的实际情况申请审计，并无不当。

二、鉴定报告中盖章的工程师石**未参加工程造价实地勘测及会议。鉴定部门解释称，石**是上海联合工**总工程师办公室的总工程师，其对每份鉴定报告进行审核，故在审核人处盖章。

三、石**以及龚**未在鉴定报告上签字，违反了《全国建设工程造价员管理暂定办法》规定的造价员应在本人承担的工程造价文件上签字并盖章的规定。鉴定人员解释称，上海联合**有限公司的鉴定报告均以盖章为准。法院认为，鉴定报告上已加盖了石**以及龚**带有造价工程师注册码的姓名章，并无不当。

四、鉴定报告中审价计算表第1页第4项原外墙铝板喷米白色氟碳喷涂漆以及第7项原招牌位蓝色铝板喷蓝色氟碳喷涂漆，鉴定报告确定的单价为61.50元，好**居公司认为因系争工程质量有瑕疵，应在61.50元单价上扣减10%的金额。鉴定人员解释称，鉴定过程中，隆**公司和好**居公司均同意无争议部分造价按照预算表上的单价作为鉴定依据，预算表上上述两个项目的单价为61.50元。法院认为，好**居公司未提供书面证据证明隆**公司签字同意因质量问题在61.50元单价基础上扣减10%的金额，鉴定部门按照预算表上的金额61.50元计价，于法有据，对好**居公司的主张，法院难以采纳。

五、针对鉴定报告中有争议部分的脚手架搭设：隆**公司主张鉴定金额（钢管脚手架搭设）为64，923元，好**居公司主张鉴定金额（活动脚手架租赁及搭拆）为23，778元。好**居公司认为鉴定部门是根据隆**公司的口述以及提供照片作出的结论，好**居公司不予认可，且照片无法反映实际工程量。鉴定人员解释称，脚手架已拆除，根据隆**公司提供的照片显示施工现场实际使用的是钢管脚手架。法院认为，隆**公司提供照片证明施工现场使用的是钢管脚手架，好**居公司未提供书面证据证明使用的是活动脚手架。好**居公司亦未提供书面证据证明脚手架的工程量，法院据此确认脚手架为钢管脚手架，造价为64，923元。

六、针对鉴定报告中有争议的5楼铝板喷涂增加部分隆**公司主张的鉴定金额为45，392元。好**居公司认为这是增加工程量，未经好**居公司书面同意，故不同意计入总造价。鉴定人员解释称，施工现场反映隆**公司实际施工了5楼铝板喷涂工程。法院认为，首先，隆**公司施工了5楼铝板喷涂工程。其次，系争工程的结算方式为单价固定，工程量按实结算。再次，隆**公司施工完毕后，好**居公司从未对5楼铝板喷涂工程提出过异议。法院据此将5楼铝板喷涂增加部分工程造价45，392元计入总造价。

综上，系争工程造价为397，194.91元（无争议部分造价286，879.91元＋钢管脚手架搭设造价64，923元＋5楼铝板喷涂部分造价45，392元），好**居公司自认系争工程于2012年5月使用，现两年质保期已届满，扣除好**居公司已经支付工程款289，554.09元，好**居公司理应再支付给隆**公司工程款107，640.82元。

原审法院于二○一四年六月二十日依法作出判决：上海好百**理有限公司在判决生效之日起十日内支付给上海隆**限公司工程款人民币107，640.82元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3，570元，减半收取计人民币1，785元，财产保全费人民币1，337元，上述共计人民币3，122元，由上海好百**理有限公司负担。鉴定费人民币4，235元，由上海隆**限公司、上海好百**理有限公司各半负担。

上诉人诉称

判决后，好**居公司不服，上诉称，一、原审的鉴定程序违法，被上诉人提出鉴定的时间超出了法律规定期限，鉴定人没有相关资质，鉴定材料也不充分。二、鉴定报告认定的脚手架面积没有事实依据，上诉人对被上诉人在原审起诉状中陈述的脚手架面积是认可的，相关会议纪要、结算表都反映双方对此不存在争议，应当以1，660.78平米来结算钢管脚手架，金额是48，162.62元。三、鉴定报告认定的五楼铝板喷涂增加面积也超出了被上诉人原审起诉的主张，该部分面积应当以225平米结算，金额是12，453.75元。四、系争工程质量不合格，上诉人有权主张扣除10%工程款的违约金。故请求二审法院撤销原判，改判上诉人向被上诉人支付工程款52，681.37元。

被上诉人辩称

被上**业公司辩称，审价单位现场测量的工程量都是准确的，系争合同约定的是固定单价，工程量是按实结算的。被上诉人原先自己估算的工程量确实有部分是不准确的，后来通过司法审价确定了真实的数量，其坚持主张按照鉴定报告实测面积来结算。审价中，被上诉人提供了现场照片及视频，被上诉人在一审中是主张按照审价单位现场测量的工程量来结算的。被上诉人对上诉人所称的扣款比例从来没有确认过，上诉人该项主张无事实依据。故请求二审法院维持原判。

二审期间，被上诉人向本院提供一组行政处罚决定文书，用以证明系争工程搭设了脚手架，因原先搭建不规范，所以被相关部门处罚。上诉人发表质证意见称，该组证据不能反映脚手架的具体面积，与本案无关联性。本院经审查认为，该组证据仅能反映有关部门曾就系争工程的安全生产问题出具过处罚决定，不能反映脚手架工程量的问题，与本案争议无关联性，故不予采信。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，原审审价单位向本院出具书面意见称，其对于脚手架工程及铝板喷涂工程量均是按照2013年12月20日的现场测量面积计算，相关具体测量数据也在“工程造价鉴定工作会商纪要”（鉴定报告附件）中进行了记载。

本院另查明，被上诉人在2014年5月19日的原审第二次庭审中表示，合同是按实结算，其预算表只是暂计的，其要求以鉴定报告的结论为准。

本院又查明，原审审价单位曾在2013年12月12日向双方当事人发函，称定于2013年12月20日下午1点30分到系争工程现场勘测，请双方准时参加，逾期未参加则视为认可审价测量结果。2013年12月20日的工程造价鉴定工作会商纪要载明了脚手架搭设及喷漆面积计算的相关具体数据，并注明上诉人一方未到场，该会商纪要只有审价人员与被上诉人一方人员的签字。

本院认为

本院认为，系争装饰工程合同系双方真实意思表示，属合法有效，双方均应按约履行，现系争工程已完工，双方应根据合同约定结算。

一、关于脚手架与五楼铝板喷漆增加部分工程量的问题。首先，原审委托的司法审价单位是通过现场测量核定了该两处工程量，双方当事人也均有义务配合审价单位的勘查工作。根据本院查明的事实，审价单位曾经通知上诉人派员参加测量工作，而上诉人一方却无故缺席了2013年12月20日的现场勘查，相应的不利后果应由其自行承担。其次，虽然鉴定报告中所认定的该两处工程量超出了被上诉人原审起诉时所主张的面积，但被上诉人在原审中已经明确表示认可鉴定报告的结论，该意思表示是其对原诉讼主张的变更，并不违反法律规定；而上诉人又无相应证据证明审价单位所核定的工程量存在错误，故上诉人要求核减该两处工程量的主张缺乏事实依据，本院不予采信。

二、关于上诉人主张的违约金抵扣问题。上诉人在二审中称系争工程存在质量问题，故应在工程款中扣除相应违约金，该主张应是一项独立的诉讼请求，但上诉人在原审中并未就此提起反诉，故该问题不属于本案的审理范围，上诉人对此可另行解决。

至于原审鉴定程序的问题，因双方当事人对工程造价无法达成一致，被上诉人在原审第一次庭审中提出了司法审价申请，并未超出法定期限，审价报告中签章的鉴定人员也均具有相应的造价工程师资质。上诉人称原审鉴定程序违法，无事实依据，本院不予采信。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人好百年家居公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1，174元，由上诉人上海好百年家居市场经营管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十一日