聆海建**限公司诉上海鼎**有限公司装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称聆海公司）、上海鼎**有限公司（以下简称鼎**司）因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2012）奉*三（民）初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月29日受理后，依法组成合议庭于2013年11月5日公开开庭审理了本案，上诉人聆海公司之委托代理人张**律师、上诉人鼎**司之委托代理人张**律师、戴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2011年3月，鼎**司（甲方）、聆**司（乙方）签订了《聆海装饰室内设计服务协议书》一份，约定由乙方为甲方位于奉贤区南桥镇正阳小区会所进行设计，设计费为26万元（人民币，下同）。同月16日，双方又签署了《建筑室内装饰施工合同》（以下简称施工合同）及《韩果国际会所装饰施工合同补充协议》（以下简称补充协议）。施工合同约定由乙方为甲方对“韩果国际会所的装饰工程”进行装饰装修，承包方式为包工包料，工期自2011年3月18日至2011年8月18日，合同价款5，600，000元。施工合同第六条约定，合同价款采用固定价格，工程款分四次支付，至竣工验收合格支付至95%，质保期满付清，甲方现场变更项竣工时按实结算；施工合同第九条约定，由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方停工、窝工造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方300元。由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方300元违约金。补充协议约定，装饰工程预算报价为5，780，000元，双方协商一致，预算下浮3%，签约预算价为5，600，000元，此外对罗*的工程施工项目是否增加造价作出了约定。上述合同签订后，聆**司即组织人员进行施工。

2011年7月5日，聆**司出具《承诺书》，承诺工程于8月31日前竣工，如延后一天竣工愿按每天一万元处罚。2011年10月4日，聆**司出具《工程竣工承诺书》，承诺装饰工程于2011年10月18日竣工。

2011年11月2日，鼎**司致聆**司律师函，以聆**司拖延工期为由，书面通知解除合同，限期于2011年11月4日撤出施工现场，并要求聆**司承担违约金及相应损失。2011年11月8日，鼎**司再次致聆**司《关于针对你方增加预算的回复》的函，主要内容为：自2011年11月2日我方委托律师给你方发出《律师函》后至今，你方并未照我方《律师函》内容撤场，同时也未对《律师函》的事项进行磋商。在2011年11月7日，你方对我方递交了新增预算报价书，要求我方接受你方新增的且超出原合同价格多达300万元的预算，故我方通过此函再次阐明我方的观点。对你方新增300万元的预算，我方表示无法接受，主要理由为：一是施工方案及进度均未得到我方的任何审定及批复就自行施工，导致目前施工与原设计图纸严重不符，甚至面目全非；二是未按原预算的材质进行采购及使用，没有得到我方的认可；三是自作主张对非我方面积的公共区域进行了违章建筑及装修，目的是为了扩大预算；四是工期已经严重超期，构成根本违约。2011年11月25日，鼎**司致聆**司《关于再次敦促你方恢复施工的通知》，同意竣工结算方式为最终以实际施工的工程量结算，要求聆**司在2011年11月28日前提交剩余工程的施工进度计划，并于2011年12月10日前竣工。同日，鼎**司同时另行向聆**司发送《律师函》，指出解除合同的通知已经发生效力，聆**司拒绝撤场造成业主方损失，该损失应由聆**司承担，要求聆**司立即撤出施工现场，交付钥匙，移交相关施工资料。2011年11月28日，聆**司向鼎**司等发出《律师函》，陈述了双方沟通的情况，指出对新增工程量按实结算双方形成共识，至于项目工程无法按时完工的原因，主要是鼎**司提出的设计变更、现场变更导致工期变化，以及鼎**司选聘的其他单位未能按期完工及提供的材料迟延等，要求对新增的工程量进行协商确认后，聆**司恢复施工，确保工程于近期顺利竣工。2011年11月29日，鼎**司组织人员冲击施工现场，同时聘请公证人员对施工现场进行了公证，鼎**司接管了工程项目。因双方矛盾无法调和，以致涉讼。

一审法院认为

2011年12月，聆**司诉至原审法院，要求：1、判令鼎**司支付工程款4，651，251元；2、判令鼎**司支付因工程延期所造成的误工损失（暂计至2011年12月6日，共计33，000元）。审理中，聆**司将其第一项诉讼请求变更为：判令鼎**司支付工程款人民币3，370，819元，并承担至判决生效日止的延期付款利息（暂计至2013年7月25日，计人民币372，353.78元）。鼎**司不同意聆**司诉请，并反诉要求：1、判令聆**司限期拆除未经鼎**司同意擅自变更、增加的装饰工程，按双方确定的设计原图和预算恢复施工；2、判令聆**司限期拆除全部包房的软包装饰，重新设计符合消防防火安全的装饰方案并完成施工；3、判令聆**司向鼎**司偿付工程逾期违约金暂计633，900元（计算方法：1、自2011年8月19日起至2011年8月31日，共13日，按每日300元计，共3，900元；2、自2011年9月1日起至2011年11月2日止，共63日，按每日1万元计，共63万元；3、自聆**司按前述1、2条诉请重新施工之日起至工程竣工之日止，按每日1万元计）；4、判令聆**司支付未完成工程款452，277元，已完成工程维修款422，800元，材料差价43，212.56元；5、判令聆**司归还鼎**司垫付的电费47，447.93元，水费4，768元；6、判令聆**司限期向鼎**司提供天花扣板装饰材料防火等级质保书和电梯验收合格报告。审理中，鼎**司变更了其反诉请求，变更后的反诉请求为：1、判令聆**司向鼎**司偿付工程逾期违约金暂计633，900元。（计算方法：1、自2011年8月19日起至2011年8月31日，共13日，按每日300元计，共3，900元；2、自2011年9月1日起至2011年11月2日止，共63日，按每日1万元计，共63万元；2、判令聆**司支付不符合消防安全规定的包房软包装饰罚款5，000元，拆除、重装包房软包装饰工程款20，000元；3、判令聆**司支付已完工程维修款573，800元，其中装饰外观瑕疵修复380，000元，玉石地坪打磨42，800元，屋顶漏水治理106，000元，室内顶棚、墙面修补32，000元，广告灯箱维修13，000元；4、判令聆**司支付材料差价43，212.56元（具体金额待审价确定）；5、判令聆**司归还鼎**司垫付的电费47，447.93元，水费4，768元；6、判令聆**司限期向鼎**司提供天花扣板装饰材料防火等级质保书和电梯验收合格报告。

原审另查明，鼎**司已经向聆**司支付了款项人民币420万元。

原审审理中，就双方对工程增减工程量所持有之争议，法院根据聆**司的申请，委托上海大**有限公司（以下简称大**司）对增减工程造价进行了审价鉴定。2013年7月5日，大**司作出了司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、装饰工程合同闭口总价为人民币5，600，000元；2、装饰部分变更工程造价为人民币190，095元（按实造价为197，686元）；3、装饰签证部分工程造价为1，167，989元（按实造价为1，214，631元）；4、安装签证部分工程造价为人民币15，273元（按实造价为15，883元）；5、装饰部分未完成及变更取消工程造价为人民币-753，742元（按实造价为-783，841元）。装饰工程争议费用汇总：1、装饰签证争议部分造价211，872元，优惠后造价203，736元；2、安装签证争议部分造价173，747元，优惠后造价167，075元。2013年8月23日，大**司作出关于对鉴定意见书的补充说明：1、对工程费用汇总表中奉贤韩*国际会所装饰工程-装饰签证部分：签证9楼地面铺贴地砖工程造价扣减人民币-20，599元；签证13楼梯乳胶漆工程造价扣减人民币-174元；签证27工程造价扣减人民币-1，245元；签证29屋面找平工程造价扣减-30，038元。2、对工程争议费用汇总表中韩*国际会所装饰工程-装饰签证争议部分：签证19冲孔铝板背景墙工程造价增加人民币7，060元。3、鼎**司提出现场使用原配电箱需扣减相应的费用。因诉讼双方确认的原预算白图内无相关配电系统施工图，故无法判断原设计是更新配电箱还是使用原配电箱。在无其它书面依据的前提下，根据固定总价合同原则此项目不考虑相应的增减费用。4、鼎**司提出现场木饰面的材质问题，因我公司不具备材质鉴定资质，故本次鉴定未予考虑。

原审认为，本案的主要争议焦点在于，一、装饰工程造价争议；二、聆**司主张的停工、窝工损失争议；三、鼎**司主张的工程逾期违约金争议；四、工程质量及维修款争议；五、水电费用争议；六、已付工程款争议。

一、工程造价争议。（一）装饰工程合同闭口价5，600，000元，双方无争议。（二）装饰部分变更工程造价经鉴定为190，095元。聆**司认为，不应按照优惠价计取，故造价应为197，686元，鼎**司认为按照优惠价计取。**公司认为，由于双方没有作出约定，通常按照优惠价计取相对比较合理。法院认为，在聆**司提供的现场签证单中的其中一份（编号003），该单中载明“同意结算，工程量按实计算，下浮按合同执行”。故该价款参照合同下浮更具合理性，法院采纳审价单位的意见，维持其作出的审价结论。（三）装饰签证部分工程经鉴定为1，167，989元，根据当事人提出的异议，经复核后补充鉴定意见应扣除52，057元（优惠价）。聆**司认为，增加的签证工程应按照实际造价计取，同样补充鉴定中应扣项目也应按照实际造价计算，故该部分工程应为1，214，631元-54，136元。鼎**司认为应按照优惠价计取。法院认为，同上述理由按照优惠价计取，该部分工程款应为1，167，989元-52，057元，计款1，115，932元。（四）安装签证部分工程造价经鉴定为15，273元。当事人对该款的计取方式理由同上，法院依据同样的理由维持审价单位作出的结论。（五）装饰部分未完成及变更取消工程造价经鉴定为753，742元。双方对此无争议，法院予以确认。（六）装饰签证争议部分，该造价经鉴定为203，736元（优惠价）。补充鉴定增加冲孔铝板背景墙造价7，060元（优惠价）。鼎**司认为该项目没有经其签证，防水没有做，原预算为生态木，聆**司自行将其改为铝板幕墙，对该工程造价不予认可。聆**司认为，防水项目做了，生态木改为铝板是鼎**司的要求，向鼎**司提交签证后遭拒绝，致使发生矛盾冲突。**公司认为，原预算中幕墙采用生态木，实际施工的是铝板幕墙，签证单中有防水内容。因签证单没有经鼎**司签证，故列为争议项目。法院认为，该项目系变更工程，虽未经鼎**司签证，但是聆**司实际进行了施工，应计入工程造价。至于鼎**司称将生态木改为铝板系聆**司擅自变更，并无证据证明，亦不符合常理，法院不予采信。故该项目造价应为203，736元＋7，060元u003d210，796元。（七）安装签证争议部分。鼎**司认为，该项目是水电工程，应在固定价范围之内。聆**司认为，原预算水电工程为80余万元，没有水电施工图，该项目属工程增量，也向鼎**司提交了工程签证单，但是遭到拒绝，该款应计入造价。**公司认为，在鉴定过程中双方明确按照白图为依据，白图中没有水电工程，故将其列入争议价。法院认为，本案装饰工程由聆**司设计，虽然对水电工程进行了预算，但是没有水电工程的施工图，单按照双方确认的白图和预算，无法区分上述水电工程项目是在合同施工范围之内还是在施工范围之外，该责任由装饰设计者及施工者聆**司承担，对该价款不予计入工程造价。综上，法院确认工程造价金额为5，600，000元＋190，095元＋1，115，932元＋15，273元-753，742元＋210，796元，合计6，378，354元。

二、停工窝工损失。聆**司认为，根据2011年7月26日、8月16日的会议记录，由于大理石、玉石等材料迟延到场，引起了聆**司的误工损失。鼎**司认为，7月26日的会议记录中记载大理石、玉石等于7月28日到场，8月16日的会议记录中明确该材料已经到场，实际也是7月28日到场的，聆**司主张没有依据。法院认为，上述会议记录中并没有反映出大理石、玉石迟延到场情形，聆**司也没有提出签证请求，且并无其他证据证明因鼎**司原因造成其实际停工、窝工的事实，法院对聆**司提出的该项事实不予采信，对相应诉讼请求不予支持。

三、逾期竣工违约金的争议。聆**司认为，由于新增工程量较大，鼎**司甲供材料迟延到场，致使工期延长，聆**司没有责任。鼎**司认为，聆**司两次承诺竣工日期，均没有按时完工。聆**司擅自增加工程量，增加的工程量与延长的工期也不成比例，故应酌情考虑违约金。法院认为，根据司法鉴定的工程造价，聆**司新增的工作量近80万左右，但是与合同对应的工期相比，新增工程与延长之工期确实存在比差。一般情况下，工程量增加相应工期也应适当顺延，但是两者并不一定是同比的，如设计的变更尽管工程增量较小，但是可能所花的工时却大，再如甲供材料、第三方配合施工等情形，施工条件需以甲供或者第三方配合才得以满足，法院注意到，本案中存在甲供材料情形。此外，引起工期拖延之原因还有鼎**司不愿就新增工程量进行签证的事实，在发生纠纷之后采取不当的措施接管工地的行为，故鼎**司自身也存在一定的责任。综合以上因素，法院对鼎**司主张逾期竣工违约金的请求，法院不予支持。

四、工程质量及维修金的争议。鼎**司在本案中提出了包房软包装、桃花芯夹板换成沙比利夹板以及聆**司所完成工程中存在的质量问题，聆**司对鼎**司提出的质量问题均予以否认，认为在施工中存在需整改的问题已经完成，部分因鼎**司强制占有导致无法进行施工。对此，法院认为，关于鼎**司提出的上述质量问题未经对方认可，鼎**司应当承担举证责任，亦可以向法院提出申请对有关质量问题进行鉴定，根据质量鉴定的结果决定是否再进行造价鉴定。而在本案中鼎**司并未提出关于质量问题的鉴定申请。故上述事宜在本案中不作处理，鼎**司可另行主张。

五、关于水电费用的争议。**公司明确在其审定的上述工程款中，按照定额已经扣除了相应的水、电费用，法院对鼎**司的该项主张不予支持。

六、已付工程款争议。双方明确已付款的金额为420万元，聆**司认为，已付工程款为407万元，其中13万元为设计费。鼎**司认为，支付的420万元均为工程款。法院认为，根据付款的金额用途，并未载明付设计费内容，应认定工程款，至于设计费聆**司可另行主张。

此外，鼎**司要求聆**司提供天花扣板装饰材料防火等级质保书和电梯验收合格报告的诉讼请求，该请求于法有据，法院予以支持。

综上，原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，合同固定价为5，600，000元，根据合同约定至竣工验收合格时应付至95%即5，320，000元；工程增量为778，354元，该款据合同约定应在竣工时支付。需要说明的是，鼎**司于2011年11月29日强占施工现场之行为，并无法律依据支持，由此后果应由鼎**司承担，故法院将该日视为竣工验收合格日。据此，鼎**司应付工程款应为6，098，354元，扣除已付款4，200，000元，尚应支付1，898，354元。合同价款的5%，根据合同约定并未至付款条件，聆**司可在付款条件成就后再行主张。关于聆**司主张之利息请求，亦从该日的次日起算。此外，法院注意到，本案当事人均未主张解除合同及补充协议之请求，事实上已经默认了合同已经解除或者已经无法继续履行之事实，为了避免不必要的纷争，法院确认双方之间签署的合同及补充协议已经解除。

原审法院于二○一三年九月二十三日依法作出判决：一、上海鼎**有限公司于判决生效之日起十日内支付聆海建**限公司工程款人民币1，898，354元；二、上海鼎**有限公司于判决生效之日起十日内支付聆海建**限公司工程款利息。利息的计算方法：以人民币1，898，354元为本金，从2011年11月30日起至判决生效日止，按照中**银行对外发布的同期同类贷款利率计取；三、聆海建**限公司于判决生效之日起十日内向上海鼎**有限公司提供天花扣板装饰材料防火等级质保书和电梯验收合格报告；四、驳回聆海建**限公司的其余诉讼请求；五、驳回上海鼎**有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币44，274元，由聆海建**限公司负担人民币26，344元，上海鼎**有限公司负担人民币17，930元。一审保全费人民币5，000元，由聆海建**限公司、上海鼎**有限公司各半负担；一审反诉案件受理费人民币9，619.50元，由上海鼎**有限公司负担。一审司法鉴定费人民币56，609.50元，由聆海建**限公司、上海鼎**有限公司各半负担。

上诉人诉称

判决后，聆**司不服，上诉称，按约5％的工程尾款应在质保期届满即竣工验收后一年内支付，原审认定2011年11月29日为竣工日，按约尾款付款期已满，原审裁判错误；新增安装工程款173，747元原审以无法区分是否属合同施工范围未记入不符合公平原则；新增工程款项目按约应按实结算，不应下浮计算工程款；已付款项中虽未明确包含设计费用，但按设计在先的时间节点，应扣除设计费确定实付工程款。故上诉请求撤销原判第一、二项，改判鼎**司支付其工程款2，513，184元及利息（自2011年11月30日起算，按银行同期贷款利息计算）。

被上诉人辩称

鼎**司辩称，关于工程尾款28万，按照一审判决确认的审计优惠价应为约217，831元，但支付期限确已到期；关于所谓新增安装工程款173，747元，本属审价争议款项，没有其确认的工程签证单，按约不予认可；增量工程按约未明确不与约定工程量整体下浮，原审审价质证时鉴定人明确按照惯例是应该下浮即变更签单、未完成工程均下浮；原审确定的420万已付款正确，设计费确存在，但双方讲定先付工程款。故要求驳回聆**司上诉。

同时，鼎**司上诉称，工程款直到一审审价才确定，其依法不应支付工程款利息；聆**司管理混乱，施工中存在大量不合理延期，原审查明事实错误，应予纠正；另关于消防罚款、重装包房软包装饰及材料差价问题，系聆**司包房软包装饰施工不符合消防规定致被处罚，原审审价中因审价鉴定人不具有质量鉴定资质，鼎**司要求另行鉴定，原审判决另案诉讼违反法定程序；关于已完维修费用573，800元系聆**司施工质量瑕疵由鼎**司另行委托他人施工形成，其多次要求前者维修未果后实际发生，法院应予支持。故上诉请求撤销原判，发回重审或改判聆**司向鼎**司偿付：1、工程逾期违约金人民币633，900元（自2011年8月19日起至2011年8月31日止，按每日300元计共3，900元；自2011年9月1日起至2011年11月2日止，按每日1万元计）；2、不符合消防安全规定的包房软包装饰罚款5，000元；3、拆除、重装包房软包装饰工程款20，000元；4、已完工程维修款573，800元；材料差价43，212.56元（具体金额待审价确定）。

聆**司辩称，不同意鼎**司上诉请求。本案系鼎**司擅自占用场地，工程款利息依法应自原审认定的竣工日期起算；关于工程延期系后者拒绝签署工程签证单，其行使不安抗辩权避免损失的扩大，另鼎**司指定分包单位进场及协调延期、甲供材料延期均导致工期拖延，施工方不应承担责任。关于所谓质量及维修费用，因鼎**司占有场地致其退场，所谓工程质量应由其自担；所谓消防处罚与施工并无关联性，相关请求无法律依据。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，2011年3月16日，聆**司与鼎**司签署的《建筑室内装饰施工合同》约定“本工程保修期一年”。

本院认为

本院认为，聆**司与鼎**司签署的《建筑室内装饰施工合同》、《韩*国际会所装饰施工合同补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，双方由此形成的装饰装修合同关系依法应为有效。

有效合同约束双方当事人全面按约履行。根据查明事实，本案施工履行中之2011年11月29日，鼎**司组织人员冲击并接管了工程现场，原审依法比照“擅自使用”之规定，以转移占有之日视为竣工结算日，其裁判准确应予肯定。需要指出的是，根据上述拟制竣工日期及一年之保修期，聆**司上诉主张的5％工程尾款确已到期，双方于此亦确认，原审期日计算有误，应予更正。聆**司应支付原审扣除的28万元工程款，并支付自保修期届满日后相同标准的工程款利息。

关于新增安装工程款173，747元。根据查明事实及鉴定意见，此部缺乏相关资料无法确定是否属约定施工范围，施工方相关签证单在施工时即未得到鼎**司确认，考虑到聆**司为工程设计、施工人，由其承担举证责任显属合理，其未能举证证明该部工程属合同外工程，相关工程款不应额外计算工程款项。

关于新增工程款项目是否按实结算。根据双方合同确有现场变更项按实结算的约定，但施工方始终未能证明所谓“现场变更”的客观性，相反，根据双方持有的签证单中有明确记载下浮按合同计算约定，于此对增加工程量整体计价视为约定不明确应属合理，原审参考鉴定意见，按工程惯例统一按合同约定计价标准下浮计算相对更合理，本院予以维持。

关于已付款项中是否包含设计费用。此部涉及举证责任，本案系工程款纠纷未涉及设计费用，而工程款支付中**公司也未能证明款项涉及设计费，故在已付工程款中应扣除设计费的主张缺乏证据支持，本院不能采信。

关于工程款利息，原审按确定的（拟制）竣工日期作为起诉期日，符合法律规定，鼎**司主张以司法审价确定云云缺乏基本依据，本院不能采信。关于所谓工程延期违约金，原审就增加工程量、设计变更即甲供料供货问题已详尽阐述，本院不再赘述，鼎**司主张者必须基于施工不合理延期事实，但其一、二审中始终未能举证证明，本院不能采信。

另关于消防罚款、重装包房软包装饰及施工材料差价、已完维修费用问题，实系施工质量瑕疵主张。经查，该主张原审中施工方始终否认，但在原审历经二年诉讼中，鼎**司直到工程审价质证后再行提出质量鉴定申请，依法已超逾举证期限，姑息之必将严重影响工程款债权人基本程序权利的公平行使与保护，原审另行主张之裁断衡平了程序公平与实体权利保护的基线，本院应予肯定。

原审法院在查明事实的前提下，判决原则正确，不当部分本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市奉贤区人民法院（2012）奉*三（民）初字第152号民事判决第三、四、五项；

二、变更上海市奉贤区人民法院（2012）奉*三（民）初字第152号民事判决第一项为：上诉人上海鼎**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人聆海建筑装饰工程有限公司工程款人民币2，178，354元；

三、变更上海市奉贤区人民法院（2012）奉*三（民）初字第152号民事判决第二项为：上诉人上海鼎**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人聆海建筑装饰工程有限公司工程款利息（其中以人民币1，898，354元为本金，从2011年11月30日起至本判决生效日止，以人民币280，000元为本金，从2012年11月30日起至本判决生效日止，均按照中**银行同期同类贷款利率计取）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费人民币44，274元，由聆海建**限公司负担人民币18，000元，上海鼎**有限公司负担人民币26，274元。一审保全费人民币5，000元，由聆海建**限公司、上海鼎**有限公司各半负担；一审反诉案件受理费人民币9，619.50元，由上海鼎**有限公司负担。一审司法鉴定费人民币56，609.50元，由聆海建**限公司、上海鼎**有限公司各半负担。

二审案件受理费人民币19，297元，由上诉人聆海建筑装饰工程有限公司负担人民币700元，上海鼎**有限公司负担人民币18，597元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月二十八日