杨*与童**及原审第三人蒋*等合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨*与被上诉人童**及原审第三人蒋*、秦**、商**、杨**合伙协议纠纷一案，福**民法院于2014年9月30日作出（2012）福商初字第138号民事判决后，杨*不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审审理查明：2010年，原被告口头约定合伙做运输生意。同年6月15日，原告童守全将经营中产生的相关结算票据交予被告杨*，被告杨*出具收条，收条中注明杨*收到童守全交来罚款票据、报账单、借支凭证等相关结算票据及票据合计金额为104781元，并注明u0026ldquo;以上结算票据核实后结算为准。（超支贰万肆仟肆佰零叁元整（￥24403元正）u0026rdquo;。尔后，原告对其超支垫付的24403元多次向被告催收未果遂诉至法院。庭审中，被告杨*对原告超支垫付的24403元表示认可。但提出双方未经实际结算，被告行为是代表合伙事务的职务行为。且还有其他合伙人。并反诉要求原告退还在合伙经营期间多领取的运费款35219元及股金15000元。但在庭审中，被告杨*主张其与第三人系合伙关系以及就反诉请求提供了5份复印件，而原告不予质证及认可，被告杨*就此反诉亦未能提供其他证据佐证。

原审原告、反诉被告童守全一审诉称：原被告系合作伙伴，双方共同合作搞运输生意。2010年6月15日，双方通过对账结算，原告共为被告超垫付运费和罚款24403元。经原告多次向被告催要未果，特诉法院。请求法院判令被告给付原告为被告垫付的运费及罚款24403元并承担本案的诉讼费用。对被告的反诉，没有事实和理由，应驳回被告的反诉。

被上诉人辩称

原审被告、反诉原告杨*一审辩称：原告确实是有垫付的行为，但被告是代表合伙所作的职务行为，还有其他合伙人，不是他个人的行为。原、被告双方以及第三人在贵定共同合伙期间，就双方的运费做了简单结算，并且有收条为证，但收条的票据结算是以核实后结算为准，双方并未结算，原告应在结算后才能起诉。且双方在合伙经营期间，被告预先支付给原告的款项（运费）是140000元，而被告只收到原告的票据金额104781元，原告应退还给被告运费款35219元。另原告未交纳入股款，对被告退给原告的入股款也应退还被告。故原告所诉不实，应驳回原告诉。且反诉要求原告退给被告运费款35219元、股金15000元，共计50219元。

原审第三人蒋*、杨**、商**、秦**一审经合法传唤未到庭应诉，亦未提出任何书面答辩意见。

一审法院认为：原告童**与被告杨*在合作经营货物运输期间，经双方结算，被告于2010年6月15日出具给原告的收条内容里虽注明的以上结算票据核实后结算为准，其实质上是一种附条件的民事行为，但由于被告怠于履行核实结算义务，致使所附条件无法实现。就本诉而言，原告为被告运输货物垫付了24403元的货款，被告亦予认可，因此，原告与被告之间已实际形成了特定的债权债务关系，原告要求被告给付其垫付的相关款项，理由充分，应予支持。被告提出相关结算票据未经核实，且还有其他合伙人，原、被告合伙经营期间产生的债权债务需经全体合伙人共同清算为由，要求驳回原告童**的诉讼诉请，因未提供相关证据证实，被告辩称的其他合伙人即本案追加的第三人经合法传唤拒不到庭，也未提交任何书面答辩意见。被告的辩解主张因证据不充分，其理由不能成立。所以对被告的辩解主张应不予采纳。针对被告要求原告退还多领取的运费款以及股金的反诉请求，因被告未提供相关证据予以证实，其反诉理由不充分，亦不予支持。该院依被告的申请追加的第三人经合法传唤，拒不到庭，是对其自己诉权的处分。且被告杨*未能提供证据证实与第三人之间有合伙或其他有法律上的利害关系，故第三人不应承担责任。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告杨*于本判决生效之日起十日内给付原告童**垫付款24403元。二、驳回被告杨*的反诉请求。案件受理费1466元，反诉费1056元，共计2522元，由被告杨*承担。若义务人未按生效判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审宣判后，上诉人杨*不服，向本院上诉称：从2010年6月15日上诉人出具的收条内容来看，体现了两个方面的事实，其一是上诉人收到被上诉人票据的张*、总金额，其二是结算方式以核实后结算为准，由此可以说明上诉人杨*与被上诉人童**的结算方式系附条件的民事法律行为，该行为没有违反法律规定，核实后就发生债权债务。因此，一审认定事实错误，处理显失公正，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人童**的一审诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。

被上诉人童守全二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，作出的判决公正、准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

本院查明

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为

本院认为：本案是上诉人杨*与被上诉人童**在合伙做运输生意期间因合伙事务产生的纠纷，故本案的性质应为合伙协议纠纷。由于双方均未举证证明还有其他合伙人参与合伙事务，根据现有证据，一审将本案的合伙人认定为上诉人杨*和被上诉人童**正确。从上诉人于2010年6月15日出具给被上诉人的收条来看，结算票据总金额为104781元，超支24403元，上诉人对被上诉人超支垫付的24403元不持异议，故应认定为合伙债务。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条u0026ldquo;合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任u0026rdquo;及第三十五条u0026ldquo;合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任u0026rdquo;的规定，该合伙债务应由合伙人共同承担，被上诉人童**系合伙人之一，其也应对该债务承担相应的民事责任，由于双方出资比例无法查实，双方也未对此举证，故本院认为由上诉人与被上诉人各承担一半的责任为宜，即由上诉人杨*支付被上诉人童**垫付款12201.5元。该收条上虽然注明了u0026ldquo;以上结算票据核实后结算为准u0026rdquo;，但上诉人杨*因怠于履行核实结算义务，则会致使被上诉人童**的债权无法实现，且该注明内容并不影响本案债权债务的确定，如若合伙尚有其他债务，双方亦可在清算的时候对本案的债务进行相应扣减处理，故上诉人主张本案债务未经核实结算，支付条件尚未成就的理由不充分，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持福泉市人民法院（2012）福商初字第138号民事判决第二项；

二、变更福泉市人民法院（2012）福商初字第138号民事判决第一项为：上诉人杨*于本判决生效之日后十日内支付被上诉人童守全垫付款12201.50元；

三、驳回被上诉人童**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1466元，由上诉人杨*与被上诉人童守全各承担一半；一审反诉费1056元，由上诉人杨*承担；二审案件受理费1466元，上诉人杨*与被上诉人童守全各承担一半。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一五年六月十九日