贵州瓮**有限公司与张**、董**提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人贵州瓮安望新装**限公司（以下简称望新装饰公司）与被上诉人张**、董**提供劳务者受害责任纠纷一案，瓮**民法院于2015年5月4日作出（2015）瓮民初字第406号民事判决后，望新装饰公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审审理查明：2014年8月18日起，原告与被告董**等人一起到望新装饰公司工地做工，工资计算方式为男性25元/小时，女性20元/小时。2014年8月27日，望新装饰公司员工王某某将该公司在瓮安县银盏镇麒龙摩尔城风情园工地上拆除烟囱的活交给董**等人做，烟囱的高度约为3米，价格为500元，由望新装饰公司提供脚手架及电动工具，小工具由董**等人自己提供，原告也与董**等人一起做工，做工过程中，望新装饰公司无人在场，原告等人拆除烟囱过程中，采取自下而上的方式拆除，在做工休息期间，原告去铲除烟囱下面砖块时，烟囱倒塌，构筑烟囱的砖块遂将原告砸伤，当日原告被送往瓮**民医院治疗，诊断为左侧股骨中上段粉碎性骨折。后原告于2014年12月22日出院，共住院117天。原告住院期间，望新装饰公司垫付了医疗费及5000元其他费用。原告入院疾病证明书中载明医生建议原告住院期间第一个月需二人护理，一个月之后需一人护理，出院后需加强营养。原告住院期间，一直由其丈夫王**护理，期间，望新装饰公司安排一人护理了原告93天，原告需出院1年后取出内固定。2015年1月13日，经黔**民医院法医司法鉴定所鉴定，原告构成劳动能力伤残九级，需后续治疗费10220元。一审另查明：原告需扶养家庭成员基本情况：原告父亲张**1955年2月15日生，现年60周岁，农业户口，居住于瓮安县猴场镇马场坪村赵**，原告母亲刘**已过世，张**与刘**共育有4个子女；原告丈夫王**为农业户口，二人共育有两子女，长女王*2003年11月28日生，现年12周岁，次子王**2009年3月24日生，现年6周岁。原告依据发票主张自己垫付医疗费650元，鉴定时花费检查费125.92元，共计775.92元，依据鉴定结果主张后续治疗费10220元，依据发票主张鉴定费1300元，主张交通费、住宿费484元，二被告无异议。

一审法院认为

原审原告张**一审诉称：2014年8月27日上午原告与王**等五人受被告望新装饰公司的安排到瓮安县银盏镇麒龙摩尔城风情园酒楼拆除二楼的一棵烟囱，工钱500元包干。在拆烟囱的过程中，烟囱倒下来，砖块将原告的大腿砸伤。原告的一审诉讼请求：1、依法判决被告望新装饰公司赔偿原告医疗费、检查费775.92元、住院伙食补助费4110元、误工费37378元、护理费5722.1元、营养费10040元、残疾赔偿金82668.28元、被扶养人生活费30775.63元、后续治疗费10220元、鉴定费1300元、交通费和住宿费484元、精神抚慰金5000元，合计188473.93元；2、本案诉讼费由被告望新装饰公司承担。

被上诉人辩称

原审被告望新装饰公司一审辩称：1、2014年8月25日前原告在望新装饰公司做小工是事实，因2014年8月25日原告在公司有抢水行为，公司就明确表示不让原告在公司做小工；2014年8月27日，公司工程负责人王某某将拆除烟囱的工作包给董**等5人，约定500元包干，公司是不让原告做工的；2、公司与董**5人之间是承揽关系，原告做工受伤应由承包人承担责任；3、原告受伤后，公司向原告支付了生活费5000元，向医院支付了医疗费6万余元，但由于没有到医院结账，公司支付的医疗费具体数额不清楚。

原审被告董**一审辩称：2014年8月27日，望新装饰公司员工王某某让董**等人去做工，当时叫了五个人，约定价格为500元。被告董**只是与原告一起做小工，没有承包该拆除烟囱的工程，被告董**不应承担责任。原告在拆除烟囱的过程被烟囱压倒受伤后，被告董**通知了望新装饰公司现场组织人员方**，方**又打电话通知王某某，后来救护车将原告送到了医院的，之后方**要求剩下的人继续做工，完工后，董**等做工的人要求王某某给付工钱，但王某某不给。

一审审理认为：（一）原告与望新装饰公司之间的法律关系：原告诉称其与望新装饰公司之间系劳务关系，望新装饰公司辩称其与董**之间系承揽关系，与原告之间没有关系。一审法院认为承揽合同与劳务合同主要区别在于劳务合同是以提供劳务者提供的劳务为标的，而承揽是以完成一定的工作并交付该物化劳动成果的法律关系。原告与董**等人2014年8月18日起至事故发生当日一直在望新装饰公司的工地做工，望新装饰公司虽主张2014年8月25日原告在公司有抢水行为而终止了双方之间的劳务关系，并申请公司员工出庭作证证实，但望新装饰公司申请的证人王某某证言证实表某某，原告在事发工地做工期间，望新装饰公司员工方**曾去施工现场查看过，此证言表某某望新装饰公司并未表示反对原告在望新装饰公司工地做工，同时望新装饰公司认可在拆除烟囱的施工过程中提供了脚手架、电动工具等施工工具，原告提供的就是劳务，且原告申请出庭的证人表某某，对于拆除烟囱的500元钱，做工的5人约定平均分配，每人100元，故董**与望新装饰公司间不存在承揽关系，原告与董**等五人与望新装饰公司之间是劳务关系。在原告提供劳务的施工过程中，被告望新装饰公司既未进行必要的现场安全监管，亦未对施工现场提供必要的安全保障，导致原告在做工过程中受伤，是此次事故的主要原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条u0026ldquo;行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。u0026rdquo;之规定，望新装饰公司应当承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在拆除约3米高的烟囱过程中，违背一般基本常识，自下而上拆除，导致其被烟囱倒塌砸伤，原告本身具有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条u0026ldquo;被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。u0026rdquo;之规定。依法可减轻被告望新装饰公司的责任。对于望新装饰公司称董**系承揽人，应当承担责任的辩称意见，理由不成立，对于该辩称意见不予采纳，故本次事故中董**不应承担责任。本案中，根据双方的过错程度及本案事实，一审法院认为，被告承担此次事故80%的赔偿责任较为适宜。（二）各项赔偿费用：1、住院伙食补助费：原告要求住院天数按实际住院117天、后续治疗住院天数依据鉴定意见书按照20天计算，共137天，以30元/天计算，共4110元；董**无异议，望新装饰公司对计算标准无异议，住院天数认可117天。一审法院认为，原告主张的后续治疗需要住院20天，与客观实际相符，故应当按137天计算伙食补助费，根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，伙食补助费计算为：30元/天u0026times;137天u003d4110元。2、误工费：原告主张误工502天，其中实际住院117天，后续住院20天，及取出内固定需1年后即365天，以原告2014年4月至7月在贵州省毕**责任公司瓮安项目部的平均工资2233.75元/月计算，计算得37378元。董**无异议，望新装饰公司认为误工天数只应当计算至鉴定前一日，以农村居民纯收入为计算标准。一审法院认为，根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，原告自2014年8月27日入院，2015年1月13日定残，误工时间应计算至定残前一日，共139天，考虑到原告受伤前一直在工地做工，原告的误工费计算为：2013年贵州省建筑业43554元/年u0026divide;365天u0026times;139天u003d16541元。3、护理费：原告主张按照贵州省2013年居民服务业30185元/年以167天计算，董**无异议，望新装饰公司只认可实际住院117天，要求按照农村标准计算。一审法院认为，根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，原告实际住院117天，其中第一个月需二人护理，事故发生后望新装饰公司派人护理共93天，原告丈夫实际护理天数为117-93+30u003d54天，原告未提供其丈夫近三年的平均收入状况，故护理费计算为：贵州省2013年居民服务、修理和其他服务业30185元/年u0026divide;365天u0026times;54天u003d4482元。4、营养费：原告主张营养费按502天u0026times;20元/天u003d10040元，董**无异议，望新装饰公司只认可实际住院117天，费用标准请法院酌定。一审法院认为，原告提供了医嘱证明住院期间需加强营养，原告共住院117天，其营养费应计算为：117天u0026times;20元/天u003d2340元。5、残疾赔偿金：原告主张按照贵州省2013年城镇居民人均可支配收入20667.07元/年u0026times;20年u0026times;20%（伤残系数）u003d82668元，董**无异议，望新装饰公司对计算方式无异议，但认为应当按照农村居民标准计算。一审法院认为，原告提供了租房合同、社区及派出所出具的证明，证明原告一家四口自2010年起一直在瓮安县猴场镇草塘社区租房居住，在城镇居住了一年以上，应当按照城镇居民标准计算赔偿数额，原告的此项诉请符合最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，本院予以支持。6、被扶养人生活费：原告主张子女王*及王**的抚养费按照城镇居民标准计算为26035.45元，张*开的赡养费按照农村居民标准计算为4740.18元，董**无异议，望新装饰公司认为张*开未达到应该赡养的年纪，王*及王**的抚养费应当按照农村标准计算。一审法院认为，王*及王**均随其父母一起在城镇租房居住了一年以上，应当按照城镇居民的标准计算抚养费，根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，王*的抚养费计算为：2013年城镇居民人均消费性支出13702.87元/年u0026times;6年u0026divide;2人u0026times;20%（伤残系数）u003d8222元；王**的抚养费计算为：2013年城镇居民人均消费性支出13702.87元/年u0026times;12年u0026divide;2人u0026times;20%（伤残系数）u003d16443元；张*开的赡养费计算为：贵州省2013年农村居民人均年生活费支出4740.18元/年u0026times;20年u0026divide;4人u0026times;20%（伤残系数）u003d4740元，合计29405元。7、精神抚慰金：原告主张5000元，董**无异议，望新装饰公司不予认可。一审法院认为，原告诉请的金额过高，但事故的发生客观上给原告精神上带来了一定的伤害，酌情支持2000元。本次事故中，原告的各项损失共计154326元，望新装饰公司应当承担80%即123461元，扣除其已经垫付的5000元，现望新装饰公司应当赔偿原告118461元。对于望新装饰公司支付的医疗费，因双方未到医院结账，无法查清具体数额，且本案中原告并未请求，故本案不作处理，双方若为此发生争议，可另寻途径解决。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告贵州瓮安望新装**限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张**各项损失共计人民币一十一万八千四百六十元一元；二、驳回原告张**的其余诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最**法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币2034元，由原告张**承担407元，被告贵州瓮安望新装**限公司承担1627元。

一审判决宣判后，望新装饰公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，改判上诉人不承担或者承担50%以下的赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、本案实质是承揽关系，而不是提供劳务关系。上诉人是以500元的价格将拆除烟囱的工作包给董**的，这与之前在公司做工男性25元/小时，女性20元/小时的工资支付方式明显不同，另外拆除烟囱的工具也不是上诉人提供的，是被上诉人自己提供的，上诉人没有对拆除工作作任何要求，也没有派人到现场指挥，唯一要求的就是拆除烟囱的结果，所以本案是典型的承揽关系，上诉人作为定作人对选任和定做没有任何过失，就算在选任上存在过失，承担的也是相应的赔偿责任，一审判决上诉人承担80%的赔偿责任过高；2、被上诉人系农村户口，居住地在农村，出具的证明也系某某村，其主要生活来源也主要来自农村，所以残疾赔偿金应当按2013年农村人均纯收入计算5434元/年u0026times;20年u0026times;20%u003d21736元；被上诉人受伤时其父亲张**未满60周岁，没有达到法定的赡养年龄；被上诉人的两个子女的抚养费也应当根据其户籍信息按照农村标准计算；在护理天数上，被上诉人受伤后由望**司请人护理了93天，虽然医院出具了第一个月需要二人护理的证明，但事实是第一月仅有一人护理，护理天数只能按实际情况来计算117天u0026mdash;93天u003d17天；被上诉人的工资一种为20元/小时，另一种拆除烟囱得100元，都是计件工资，不能作为本案计算误工费的标准，被上诉人误工费只能依据其户口按农林牧渔业标准102.82元/天计算，而不能按照建筑业的平均工资标准来计算；本案不是直接侵权行为引起的，被上诉人在做工挣钱过程中自己没有尽到注意义务受伤，主要责任在自己，上诉人为其提供工作岗位不存在任何过错，因此不应当承担精神抚慰金；3、上诉人在前期给被上诉人垫付的医疗费41138.8元，应当由被上诉人分摊。

被上诉人张**二审答辩称：1、双方并非承揽关系，被上诉人与董**之前一直在被上诉人处打工，拆除烟囱时有上诉人公司的人在场指挥，拆除烟囱的工具人字梯是上诉人提供的。2、被上诉人居住地点是在城镇范围，主要生活来源靠在城镇上班供小孩上学，残疾赔偿金应当按城镇居民计算，张*开的赡养费按农村纯收入计算是合理的，因为从起诉之日起已达到了法定的赡养年龄；3、护理天数上诉人已出具了医院的证明，医疗费41134.8元上诉人理应全部承担，精神抚慰金2000元也是公正的。综上，一审认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人董**二审未作答辩。

本院查明

经本院二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

综合本案双方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：1、本案法律关系如何认定；2、残疾赔偿金、被抚养人生活费、护理费、误工费如何计算，精神抚慰金是否应当给付；3、医疗费双方如何负担。

本院认为：承揽关系与劳务合同关系的区别要从管理、工作场所、劳动工具、劳动报酬等多方面来进行区分。根据查明的事实，事故发生之前，董**在上诉人处工作，受上诉人安排拆除烟囱时，上诉人的公司员工到施工现场查看过，上诉人也提供了施工工具脚手架等，拆除烟囱的五人约定上诉人给付的500元劳动报酬平均分配，上诉人主张将拆除烟囱的工作以500元包给董**，其仅是定作人，双方是承揽关系的主张与本案事实不相符，一审认定双方是劳务关系正确。由于本次事故的发生系上诉人安全保障不到位导致，但被上诉人也具有一定的过错，一审确定的责任比例划分基本适当。

对于残疾赔偿金和被上诉人两个子女的抚养费问题。被上诉人在一审时提供了租房合同、社区及派出所证明，证明其一家四口已在城镇居住了一年以上，故一审按照城镇居民标准计算正确；对于被上诉人父亲张*开的被扶养人生活费问题，张*开于1955年2月15日出生，本案事故发生时间为2014年8月27日，虽然事故发生时张*开未满六十周岁，但一审诉讼时张*开已满六十周岁，根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款u0026ldquo;被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算u0026rdquo;的规定，一审按照本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即2013年的贵州省农村居民人均年生活费支出计算张*开的被抚养人生活费并无不当；对于被上诉人丈夫的护理天数问题，上诉人虽然提出第一个月实际只有一人护理，但未提供证据证明，一审根据被上诉人提供的医院出具的第一个月需要二人护理的证明予以计算护理天数并无不当；对于误工费问题，一审已查明被上诉人在受伤前一直在工地做工，故参照贵州省建筑业工资标准计算误工费正确；对于精神损害抚慰金问题，被上诉人因伤致残，必然遭受一定的精神伤害，其有权请求赔偿精神损害抚慰金，一审酌情支持2000元符合客观实际。

对于医疗费问题。上诉人在事故发生后垫付了被上诉人住院期间的医疗费，但至一审庭审时双方未到医院结账，被上诉人也未诉讼请求支付医疗费，故一审未作处理；二审中上诉人提供了被上诉人住院期间的医药费票据和用药清单，费用共计41138.8元，由于该笔费用系因此次事故产生的费用，被上诉人对该笔费用也予认可，为了减少当事人的诉累，该笔费用可在本案中一并予以处理。故按照本案上诉人与被上诉人的责任承担比例，该笔费用应当由上诉人承担32911元，被上诉人承担8228元。从上诉人应当给付被上诉人的118461元赔偿款中扣减上诉人代被上诉人支付的8228元医疗费后，上诉人还应当给付被上诉人110233元。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持瓮安县人民法院（2015）瓮民初字第406号民事判决第二项；

二、变更瓮安县人民法院（2015）瓮民初字第406号民事判决第一项为：被告贵州瓮**有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张**各项损失共计人民币一十一万零二百三十三元。

若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最**法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取2034元，由上诉人贵州瓮安望新装**限公司承担1190元，被上诉人张**承担844元；二审案件受理费2669元，由上诉人贵州瓮安望新装**限公司承担2484元，被上诉人张**承担185元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日