杨*与童**及原审第三人蒋*、秦**、商**、杨**买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人思南五盛肥业有限责任公司、廖**与被上诉人福泉市牛场化肥厂买卖合同纠纷一案，福**民法院于2014年12月14日作出（2014）福商初字第674号民事判决后，思南五盛肥业有限责任公司、廖**不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审审理查明：原告福泉市牛场化肥厂与被告思南五盛肥业有限责任公司建立工矿产品购销合同关系，并于2013年11月18日签订合同编号：2013-11-18《工矿产品购销合同》。合同约定：原告向被告思南五盛肥业有限责任公司供应达磷酸钙，有效磷〉15%，数量不限，包到单价为710元/吨；同时约定：每500吨结算一次货款，停止供货一个月内需方必须付清余款，供方提供全额普通发票及运输票，如违约，违约方每日按违约金额万分之十八赔偿给对方，作为赔偿损失直到合同履行完毕为止，同时约定时任公司法定代表人被告廖**以其个人资产及公司其他投资承担连带责任。原告于2014年1月23日停止向被告供应过磷酸钙，经原告与被告思南五盛肥业有限责任公司对帐，截止2014年4月24日，被告思南五盛肥业有限责任公司共欠原告货款1719392元。2014年9月22日，原告以被告拒不支付尚欠货款为由诉至法院。另查明，原告于2014年1月16日向被告开据11份发票，金额为1016855元，于2014年10月12日向被告开据3份发票，金额为544435元，共计发票额为1561290元。被告思南五盛肥业有限责任公司于2014年10月8日通过被告廖**个人账户以银行汇款方式向原告支付货款172万元。

一审法院认为

原审原告福泉市牛场化肥厂一审诉称：原告与被告思南五盛肥业有限责任公司于2013年11月18日签订《工矿产品购销合同》，约定由被告思南五盛肥业有限责任公司向原告购买过磷酸钙，被告廖**自愿用其个人资产及公司其他投资承担连带责任。原告按合同向被告供应了产品，被未按约定付清货款。截止2014年4月24日，被告尚欠原告货款1719392元，经多次催要未果，现特诉至法院，请求判决二被告支付尚欠货款1719392元，并按合同约定支付违损失649930元，本案涉及诉讼费由二被告承担。

被上诉人辩称

原审被告思南五盛肥业有限责任公司一审辩称：原告诉称欠170余万元无事实依据，被告已于2014年10月8日向原告支付货款172万元；合同约定原告停止供货后，双方才进行结算，因原告未按时开据发票，导致无法结帐，原告违约再先，其主张违约责任无事实和法律依据，被告保留追究原告违约责任的权利。

原审被告廖**一审辩称：被告与原告于2012年合作以来，只是对帐，没有结过帐；被告已将思南五盛肥业有限责任公司转让，起诉的前一天原、被告已协商好被告于2014年10月结清货款，结果第二天原告就起诉了，原告不诚信，也未向被告提供正规发票。

一审法院认为：原告与被告思南五盛肥业**公司签订《工矿产品购销合同》，系当事人真实意思表示，未违反国家法律法规强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行。合同约定了原告供货，被告支付货款的义务，同时约定违约赔偿损失的计算方法。合同签订后，原告依约定向被告供应过磷酸钙，被告未在合同约定的时间内支付货款，未履行合同的义务，被告应承担违约责任。故原告的诉请理由充分，于法有据，予以支持。因被告已于起诉后支付原告货款，对于原告要求被告支付货款的诉请，本案不再处理，被告多支付的货款608.00元，应予扣除冲抵赔偿损失。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条u0026ldquo;当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行u0026hellip;u0026hellip;，并有权要求赔偿损失u0026rdquo;及《中华人民共和国合同法》第一百零七条u0026ldquo;当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、u0026hellip;u0026hellip;或赔偿损失等违约责任u0026rdquo;和第一百一十四条u0026ldquo;当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法u0026rdquo;的规定，被告逾期支付货款，给原告造成经济损失，应予赔偿，但原告要求按违约金日万分之十八计算赔偿损失过高，结合本案案情，并根据最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条u0026ldquo;当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的u0026ldquo;过分高于造成的损失u0026rdquo;的规定，以逾期未付款1719392.00元的30%（1719392.00元u0026times;30%＝515817.60元）即515817.60元计算赔偿损失较为适宜，超出部分的诉请，不予支持。扣减被告多付货款608.00元，被告还应承担违约损失515209.60元。被告廖**依法应按合同约定承担连带清偿责任。二被告关于不应支付违约金的辩解，证据不充分，理由不成立，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、限被告思南五盛肥业**公司于本判决生效之日起五日内支付原告福泉市牛场化肥厂逾期付款违约损失五十一万五千二百零九元六角（￥515209.6）。二、被告廖**对被告思南五盛肥业**公司的上述项款承担连带清偿责任。三、驳回原告福泉市牛场化肥厂的其他诉讼请求。案件受理费25754元，保全费5000元，共计30754元，由被告思南五盛肥业**公司、廖**负担。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审宣判后，上诉人思南五盛肥业有限责任公司、廖**不服，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清。双方在2013年11月18日协议签订前，就已经有业务往来。本案中，被上诉人起诉的货款，有950302.50元是在u0026ldquo;11.18协议u0026rdquo;签订前产生，该协议实际产生的货款是1269089.50元，上诉人已于2014年1月支付了50万元货款，实际仅拖欠769089.50元。一审判决用u0026ldquo;11.18协议u0026rdquo;去强行约束当事人之前的意思行为，显然损害了上诉人的权益。二、原审法院认定事实错误。u0026ldquo;11.18协议u0026rdquo;约定：执行批货批款，每500吨结算一次。停止供货一个月内需方必须付清全款。供方提供全额普通发票及运输票。该条约定应理解为，首先每满500吨双方就要结算一次；其次满了500吨以后需方没有结账供方就要停止供货，需方必须一月内付清已供500吨货的废料款，否则构成违约；第三只有在供方提供全额普通发票及运输票后，需方才与供方结算并付款给供方。事实上，金额为1016855元的11份发票及回执（2014年1月16日）、金额为544350元的3份发票及回执（2014年10月12日）都是被上诉人在一审庭审后才交给上诉人的，该两份回执也是在一审庭审后提交到一审法院的，说明被上诉人确实没有完整全面地提供发票与上诉人结账，那么就应当认定为被上诉人没有达到与上诉人结算的条件。三、原审法院适用法律错误且程序违法。首先，根据合同法司法解释（二）的规定，违约金是以当事人的直接损失为前提条件来调节违约金比例的，但一审法院在被上诉人没有提供任何证据证明自己因上诉人的行为已经遭受直接损失的情况下，就将u0026ldquo;未付款u0026rdquo;等同于u0026ldquo;直接损失u0026rdquo;并以此乘以30%进行计算违约金，显然没有法律依据。其次，2014年1月16日以及2014年10月12日的发票回执是被上诉人一审庭审后才提交法院的，一审法院在没有组织双方质证的情况下，就以此认定事实显然属于程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，迳行判决上诉人不承担任何违约责任。

被上诉人福泉市牛场化肥厂二审答辩称：2013年11月18日协议中结算方式及期限约定明确停止供货一个月内必须付清余款之后供方再提供发票，合同中规定结算货款并没有把提供发票作为前提，货款都未收到，被上诉人可以暂缓提供发票，但被上诉人还是已完全提供完发票及运输票，有上诉人的财务人员签收的发票回执为证，且每一份发票回执均注明发票号码及发票份数，可向税务部门核查。由于上诉人违约，给被上诉人的资金周转造成了极大的困难，被上诉人只能向小贷公司贷款，由于上诉人一直未支付货款，导致被上诉人无法按约定时间归还小贷公司的贷款，造成被上诉人向小贷公司支付利息及违约金共计754000元，该损失应由上诉人承担。综上，一审判决合理、公正，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

二审举证期限内，上诉人思南五盛肥业有限责任公司向本院提交了以下证据：1、2014年1月16日及2014年10月12日的发票回执两份，这两份证据都是被上诉人在2014年10月12日即一审庭审后才交给上诉人的，证明被上诉人没有按照合同的约定在支付货款的同时开具发票，并且还有1947.65吨货物的发票没有开具。2、上诉人公司财务人员覃*、周**分别出具的书面证明，证明上述两份发票回执和14张发票都是在2014年10月12日交到上诉人处。

本院查明

经质证，上诉人廖**对上诉人思南五盛肥业有限责任公司提交的证据均无异议。被上诉人福泉市牛场化肥厂的质证意见是：1号证据是根据合同约定，上诉人先付款了，被上诉人才开具发票，所开发票与其所付的款项吻合；对2号证据不予认可，发票回执有明确的日期。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为

综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审的争议焦点主要是上诉人思南五盛肥业有限责任公司是否存在违约行为、是否应当承担违约责任以及如何承担的问题。

本院认为：上诉人思南五盛肥业有限责任公司与被上诉人福泉市牛场化肥厂签订的《工矿产品购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。从合同第八条u0026ldquo;停止供货一个月内需方必须付清余款。供方提供全额普通发票及运输票u0026rdquo;的约定来看，并非以被上诉人提供发票为付款前提，上诉人主张其付款是以被上诉人开具发票为条件的理由不能成立，本院不予采纳。2014年1月23日被上诉人停止供货，上诉人未按照合同约定的期限向被上诉人支付货款，显然构成违约，理应承担相应的违约责任。双方在合同中对违约责任作了约定，即按违约金额日万分之十八计算违约金，但该计算标准明显过高。依照最**法院《关于适用u0026lt;中华**合同法u0026gt;若干问题的解释（二）》第二十九条第一款u0026ldquo;当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决u0026rdquo;的规定，一方面，在上诉人请求调整违约金上，上诉人在一审庭审时已主张本案合同约定的违约金过高，一审法院亦予以调整，但上诉人仍还主张过高；另一方面，在调整的标准上，一审以逾期未付款的30%确定违约金，未能全面体现司法解释的调整原则。本案中，上诉人存在违约行为，但已在判前履行了付款义务，被上诉人因上诉人违约的主要损失是未付货款的利息损失，故可参考在处理民间借贷利率不超过中**银行同期同类贷款利率四倍的方式，本院酌情确定按日万分之六计算。根据双方对账的结果，上诉人思南五盛肥业有限责任公司尚欠被上诉人福泉市牛场化肥厂货款1719392元，上诉人已于2014年10月8日支付被上诉人172万元，故本案违约金应以1719392元为基数，从2014年2月24日起至2014年10月8日止按日万分之六计算，即为1719392元u0026times;0.6u0026permil;u0026times;226天u003d233149.56元，上诉人多支付的608元应从违约金中扣除，因此，上诉人应支付被上诉人的违约金为232541.56元。一审判决以逾期未付货款的30%计算不当，本院予以纠正。此外，上诉人主张1719392元的货款中有950302.50元是在2013年11月18日的合同签订前产生，应分别处理，但对此未能提供证据证明，且双方已经过结算确认了所欠货款的数额，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人廖**是时任思南五盛肥业有限责任公司的法定代表人，一审依照双方合同约定判决廖**承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持福泉市人民法院（2014）福商初字第674号民事判决第二、三项；

二、变更福泉市人民法院（2014）福商初字第674号民事判决第一项为：上诉人思南五盛肥业**公司于本判决生效之日后十日内支付被上诉人福泉市牛场化肥厂违约金232541.56元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25754元，保全费5000元，由上诉人思南五盛肥业有限责任公司、廖**承担25754元，被上诉人福泉市牛场化肥厂承担5000元；二审案件受理费8952元，由上诉人思南五盛肥业有限责任公司、廖**承担4952元，被上诉人福泉市牛场化肥厂承担4000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一五年六月二十五日