贵州中**有限公司与重庆长**限公司、原审第三人曾令强建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人贵州中**有限公司（以下简称中**司）与被上诉人**有限公司（以下简称长**司）、原审第三人曾令强建设工程施工合同纠纷一案，都**民法院于2013年12月6日作出（2013）都民商初字第162号民事判决后，中**司不服，向本院提起上诉，本院于2014年7月14日作出（2014）黔南民商终字第311号民事裁定，将本案发回都**民法院重审。本案经都**民法院重审后，于2015年3月30日作出（2014）都民商初字第402号民事判决后，中**司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

一审审理查明：2010年3月26日，原**公司与被告中**司就都匀市水榭花都小区11、12号楼建设工程签订《建设工程施工合同》以及11号楼工程的补充协议，根据合同约定，11号楼乙方（长**司）从基础全部垫资修建至工程达到初步验收，15日内甲方按实物工程量总额的85%支付工程款，待综合验收合格完毕以后，双方办理决算一月内支付工程总价的13%工程款，剩余2%作为质保金，按国家规定的保修期满无息退还；12号楼采取分阶段支付工程款的方式付款，付款阶段划分为①基础工程全部完成、②±0.00层楼板浇砼完毕、③±0.00层以上每四层每阶段完成分别支付一次进度款，工程上述阶段完成并经甲乙双方现场代表签认按所完成阶段实物工程量金额的85%支付工程款，剩余款项在工程结算双方审定后支付工程总价的13%，2%留作保修金在保修期满后退还；合同还约定了工期、价格调整等其他事项，第三人曾令强在合同结尾长**司“委托代表人”处签名。2010年4月1日，原**公司与第三人曾令强签订劳动合同书，聘用第三人曾令强为原**公司在都匀市水榭花都小区二期项目部项目经理；2010年9月28日，原**公司与第三人曾令强签订工程项目内部承包合同，约定将原告承建的都匀市水榭花都11、12号楼工程承包给第三人曾令强施工建设。合同签订后，原告进场施工并向有关主管部门申办施工许可证等证书以及缴纳工资保证金等相关税费；施工期间，原**公司向工程项目部派驻现场管理人员等，同时，共支出劳动保证金、材料款以及民工工资等340余万元；2011年1月21日起，中**司向第三人曾令强支付工程款，至2011年5月13日共计825.60万元；2011年3月9日，长**司向中**司发函，要求中**司将工程款打入长**司指定账户，并注明不允许向项目部及其相关人员直接支付工程款；2011年6月9日，原**公司再次向被告中**司发函要求将工程款打入指定的原告公司账户，并重申不得向项目负责人个人直接支付工程款或变向支付工程款；2011年6月13日至2011年11月9日，被告中**司分7次向原**公司支付工程款共计1292.8万元，收款后，长**司共计向水榭花都项目的材料商以及工人等支付各项费用约1060万元，其后被告中**司便不再向原**公司指定账户支付工程款；2011年12月起，第三人曾令强持伪造的长**司公章及项目部印章，再次以“重庆长**限公司贵州都匀市水榭花都二期工程项目部”名义与被告中**司结算工程款共计2395.71万元，其中，除2011年12月9日的700万元以及2012年7月12日的250万元系用于偿还第三人曾令强在外借款，其余款项均用于水榭花都工程的材料、人工以及用于该工程的借款等；2011年12月28日，11号楼竣工验收，2012年7月5日，12号楼竣工验收；2012年11月19日，原、被告对工程进行结算并确认工程造价为43268888.93元，其后，由于工程款未能及时到账，原告向法院起诉，要求：一、被告中**司于判决生效后十日内给付原告所欠工程款25734070元及资金占用利息30万元，合计26034070元；二、本案诉讼费用由被告承担。本案在一审开庭审理后，第三人曾令强委托其代理人向法院递交落款时间为2014年9月18日的情况说明，称被告出具的调查笔录是虚构，被告委托代理人张*、张*从未在重庆君豪大饭店1010号房对第三人曾令强进行过调查，并且从未见过该两名律师；2014年11月4日，被告中**司向法院递交第三人曾令强出具的落款时间为2014年10月20日的《关于对〈调查笔录〉、〈说明〉的情况说明》，称落款时间为2014年1月3日的《调查笔录》和落款时间为2013年1月10日的《说明》是第三人曾令强对本案客观事实的真实陈述，是其本人真实意思表示，《调查笔录》以及《说明》上的签名、捺印也是本人所做，同时强调其代理人的代理意见若与《调查笔录》、《说明》不一致的，以《调查笔录》、《说明》所陈述的内容为准；2014年11月17日，第三人曾令强本人向法院述称，前述《说明》、《情况说明》、《调查笔录》等材料上签字及捺印均属实，之所以前述材料之间相互矛盾，是因为写《情况说明》和《关于对〈调查笔录〉的说明》时记错导致。

一审法院认为

原审**公司一审诉称：原、被告双方于2010年3月26日签订《建筑工程施工合同》，根据合同约定，由原告承建被告开发的位于都匀市环北路74号水榭花都小区第11号、12号楼，工程范围包括基础、主体、内外装饰、水电安装、门、窗等施工图确定的内容；施工合同签订后，原告进场施工并严格按照该合同约定履行了自己应承担的义务，第11号、12号楼已通过竣工验收，其中第11号楼业主已入住，第12号楼大部分业主亦入住；根据原、被告双方关于工程款（进度款）支付方式的约定，基础工程全部完成支付一次、±0.00层楼板浇砼完毕支付一次、±0.00层以上每四层每阶段完成分别支付一次进度款，工程上述阶段完成并经甲乙双方现场代表签认按所完成阶段实物工程量金额的85%支付工程款，剩余款项在工程结算双方审定后支付工程总价的13%，2%留作保修金在保修期满后退还；2012年11月19日，双方对第11号、12号楼的工程进行结算，确定双方《建设工程施工合同》履行产生的工程总价为43268888.98元；至起诉前，被告共计支付原告工程款16928000元（含2012年12月19日代付民工工资400万元），尚欠应付工程款25734070元，被告的行为严重违背了合同约定，为了维护原告的合法权益，特向法院诉请：一、被告于判决生效后10日内给付原告所欠工程款25734070元及资金占用利息30万元，合计26034070元；二、本案诉讼费用由被告承担。

被上诉人辩称

原审被告中**司一审辩称：一、第三人曾**与原告长**司系“挂靠”关系，本案中的《建设工程施工合同》是曾**个人借用长**司名义签订的，是无效合同。根据曾**个人与长**司签订的工程项目承包合同，曾**个人是本案建设工程实际承包人，同时本案工程建设资金全部是曾**个人投入的，长**司没有投入任何工程建设资金。根据最**法院《关于审理〈建设工程施工合同〉纠纷案件适用法律的解释》第一条〈建设工程施工合同〉具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，曾**个人与长**司是“挂靠”关系，本案《建设工程施工合同》是无效合同；二、本案工程实际承包人为第三人曾**，因为《建设工程施工合同》是无效合同，根据相关法律规定，中**司向曾**支付工程款并无不当，且中**司已经超额支付了本案工程款，长**司无权要求中**司支付工程款。综上，第三人曾**与长**司是“挂靠”关系，本案《建设工程施工合同》是无效合同，工程实际承包人为第三人曾**个人，中**司已经支付了本案全部工程款，而且是超额支付，长**司无权向中**司主张工程款，请求法院驳回原告长**司的诉讼请求。

原审第三人曾令强一审述称：曾令强与长**司签订的内部承包协议没有实际履行，投资和管理都是长**司；水榭花都款项是原、被告之间关系，与第三人无关，第三人只是水榭花都项目中的工作人员，不能代表公司结算及资金往来；第三人没有向赵*借款750万元。

一审审理认为：原、被告之间签订的建设工程施工合同及补充协议，是双方充分协商后的结果，原**公司与第三人曾**之间签订的工程项目内部承包合同虽然约定将工程全部转包给第三人，但是从合同的履行情况来看，原**公司不仅向工程派驻了项目负责人，而且也投入了相应的流动资金，故可以认定原告与第三人曾**签订的工程项目承包合同并未实际履行；第三人曾**在本案审理期间多次做出相互矛盾的陈述，其关于出现矛盾的解释也不符合常理，其陈述不符合民事诉讼法关于诚实信用的规定，在没有证据证实的情况下，不予采纳；由于建设工程施工合同系原、被告之间签订，且被告未能证明签订前系与第三人曾**商谈或合同履行过程中第三人曾**有任何资金投入，同时被告中**司在代付工程款时是以原**公司名义支付，被告中**司在履行合同过程中也认可原**公司是施工方，因此，被告中**司关于建设工程施工合同是第三人曾**借用原**公司名义签订的主张没有事实依据，不予采信；综上，原、被告之间签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，未违反国家法律法规强制性规定，为有效合同。由于合同签订时，原、被告之间并未明确付款方式，故在原告未指定收款账户前，被告中**司向作为项目经理的曾**支付工程款825.6万元的行为予以支持；在收到原**公司关于确认收款账户的函件后，被告中**司应当按照诚实信用原则，根据合同的性质向原**公司指定账户支付工程款，且作为合同相对方，被告中**司也应当直接向原**公司支付工程款；从被告中**司付款时间和原**公司发函的时间上来看，在2011年5月13日之前，被告中**司的付款对象是第三人曾**，自2011年6月13日起才开始向原**公司付款，而原**公司发出《关于工程款收取方式的函告》又在前述两个时间点之间，故可以认定被告中**司是在收到原告的函件之后才开始向原**公司付款。结合曾**担任原**公司委托代理人与被告中**司签订建设工程施工合同以及补充协议的事实和原告在办理施工许可证时明确第三人曾**为项目负责人的事实来看，原、被告对第三人曾**为项目负责人的事实均无异议；因此，第三人用于处理与工程有关结算的公章虽系伪造，但被告中**司并无能力核查，故被告中**司根据曾**出示的加盖相关印章的收据或委托书支付与工程项目有关款项的行为应当及于原**公司，但由于前期原告已经强调不得向项目负责人直接支付，故被告中**司在向曾**付款时应当审慎核查所结款项是否确系用于工程项目，否则应当视被告中**司知晓第三人曾**超越代理权限；曾**使用私刻公章若对原**公司确实造成损失，则系另一法律关系，不予审理，原**公司可另行主张；关于各项收据的性质，2011年12月9日的700万元收据明确为代曾**支付借款，并非支付用于该工程项目的款项，且被告中**司未能提供支付凭证，故该笔款项不应当计入工程款，若被告中**司确实已向第三人曾**支付，可另行主张；关于2012年7月12日被告中**司代曾**偿还的借款250万元，虽然由第三人曾**出具了加盖原告印章的收据，但是该款明显不是用于工程项目，被告中**司也未能证明该款与原**公司或项目工程有任何关联，故该笔款项不应计入工程款，若被告中**司确实已经向第三人曾**支付，可另行主张；关于其他款项，均注明为代付材料款、劳务费、民工工资以及因工程产生的借款并加盖了原告相应的印章，虽然不符合原告的指定方式，但没有其他证据证明原告已经支付过上述费用，且11、12号楼也已经通过竣工验收并交付使用，故可以认定上述款项确实用于项目工程，应当计入工程款予以扣减，原告关于未进入其账户不予认可的主张不予支持；综上，被告中**司实际支付的工程款应当为付款总额减前述两项费用，即825.6万元＋1292.8万元＋2395.71万元-700万元-250万元u003d3564.11万元。关于所欠工程款，根据合同约定，工程竣工后应当扣除工程总价款的2%作为工程质保金，由于在本案审理过程中原告并未要求返还，故应当予以扣减，扣减后原告可在条件成就时另行主张；根据原、被告的共同结算，工程总造价为43268888.9元，故质保金为43268888.9×2%u003d865377.8元；故所欠工程款为43268888.9（应付款）-35641100（已付款）-865377.8（质保金）u003d6762411.1元；关于资金占用利息，根据11号楼建设工程施工合同补充协议约定，被告中**司未按期支付工程款的，应当按银行同期贷款利率向长**司支付利息，该约定系双方真实意思表示，予以支持；12号楼工程虽然没有约定违约金，但被告中**司未支付工程款的行为实际上是占用原告资金，客观上也造成了原告利息的损失，故12号楼的工程款也应当按照银行同期贷款利率支付利息；由于原、被告并未将11、12号楼工程单独结算，故利息的起算时间可以按照工程全部完工并办理结算时（2012年11月19日）为支付利息的参考时间；根据11号楼建设工程施工合同约定，被告应当在办理结算后1个月内即2012年12月19日前支付工程款，12号楼虽然未约定付款时间，但可以1个月作为合理期限，故利息起算时间应当为2012年12月19日，支付至结清工程款时止。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：被告中**司于判决生效之日起10日内支付原**公司工程款6762411.10元，并按中**银行公布的同期同类贷款利率支付自2012年12月19日起至付清工程款之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费171970.30元，原**公司负担126970.30元，被告中**司负担45000元；保全费5000元，退还原**公司。

一审判决宣判后，中**司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要理由：一、本案建设工程施工合同是第三人借用被上诉人名义签订的，是无效合同。本案中，第三人与被上诉人是“挂靠”关系，根据长坪建设与第三人曾**签订的《工程项目内部承包合同》、对曾**的《调查笔录》，本案上诉人开发的都匀市环东北路74号水榭花都小区11、12号楼的建筑施工，是曾**个人与上诉人联系要求承包的，上诉人同意由曾**个人承包施工，因曾**个人没有建筑施工资质，就借用有资质被上诉人的名义与上诉人签订了《建设工程施工合同》，曾**只是向被上诉人交纳“挂靠”管理费。同时，第三人曾**与被上诉人签订《劳动合同书》的时间是2010年4月1日，而水榭花都小区11、12号楼《建设工程施工合同》的签订时间是2010年3月26日，双方签订《劳动合同书》的时间在后，且《劳动合同书》约定的曾**的月工资为5000元，但被上诉人从来没有支付过曾**工资，显然曾**不是被上诉人的职工，该《劳动合同书》是为了“挂靠”合法，所以，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案《建设工程施工合同》是曾**个人借用被上诉人的名义与上诉人签订的，是无效合同，曾**个人是本案建设工程承包人。且被上诉人没有投入任何工程建设资金，无权向上诉人主张工程款。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案工程实际承包人为第三人曾**个人，应当由第三人曾**个人向上诉人主张工程款。被上诉人向法庭提交了其投入流动资金的证据计15份，金额为4578670元，拟证明其对本案工程建设投入了建设资金。但该证据的汇款凭证上的收款人为雷**、陈**等个人，没有证据证明雷**、陈**等个人是本案工程建设分包人、材料供应商等，不能证实被上诉人对本案工程建设投入了建设资金。同时，该组证据中的“贵州省行政事业性收费通用票据”，该票据是都匀是建设局出具的，收费项目为“劳保费”，金额为355400元，交款人为重庆长**限公司（曾**）。但被上诉人没有进一步的证据（汇款、转帐凭证）证明是其缴纳的，而该票据上交款人处特别载明曾**，充分证明了本案工程实际承包人为第三人曾**个人，该费用系曾**个人缴纳。另外，被上诉人向法庭提交了其已收工程进度款为12928000元，该12928000元用于支付本案工程的材料、人工费的证据计29份，拟证明其对本案工程建设投入了建设资金。但该组证据的部分汇款凭证上的收款人为陈**、梁*、覃**等个人，且支付用途为借款、劳务费、还款，没有证据证明陈**、梁*、覃**等个人是本案工程建设分包人、材料供应商等，该证据也不能证明被上诉人对本案工程建设投入了建设资金。同时，该组证据中有4张汇款凭证上的收款人为曾**，支付用途为借款、劳务费、还款。特别是被上诉人将支付用途为借款、还款的汇款凭证也作为其对本案工程建设投入了建设资金的证据，实在是缺乏基本的事实逻辑。事实上，因本案工程的“挂靠”关系，对被上诉人代为收取的12928000元工程款，除被上诉人扣除“挂靠费”后都要返给实际承包人曾**的。所以，该组证据中支付用途为借款、还款的汇款凭证就是被上诉人将代为收取的工程款返给实际承包人曾**的直接证据。本案工程实际承包人为第三人曾**，本案工程建设资金事实上全部系第三人曾**投入。根据曾**出具的《说明》，曾**承包本案水榭花都小区11、12号楼建设工程后，向被上诉人借款2000000元；向被上诉人员工曾**借款1000000元：向田*全借款1500000元，合计4500000元，用于本案工程建设。本案工程竣工后曾**无力偿还被上诉人借款，被上诉人为挽回损失，利用其与上诉人签订的《建设工程施工合同》向上诉人主张工程款，实属恶意诉讼。在工程施工中，实际承包人曾**资金严重不足，请求上诉人帮助其对外融资借款，其对外融资借款为14500000元，所得融资借款均用于本案建设工程施工；二、根据对曾**的《调查笔录》、《委托书》、《承诺》，上诉人用工程款代曾**归还借款14500000元，是受曾**委托，事实上是向承包人曾**支付工程款。一审认定其中的9500000元不是支付工程款是错误的；三、本案工程结算后总工程款为43268888.93元，而上诉人向承包人曾**支付了45146100元，本案工程款已经超额、全部支付完毕。上诉人向被上诉人支付的工程款为12928000元。本案《建设工程施工合同》是无效合同，本案工程承包人为第三人曾**个人，承包人不是被上诉人。但被上诉人名义上的承包人，在承包人曾**的同意下，被上诉人代为收取了部分工程款，即上诉人向被上诉人支付了12928000元工程款，应视为上诉人向承包人曾**支付工程款。上诉人向承包人曾**支付的工程款为32213100元，含上诉人用工程款代曾**归还借款14500000元。上诉人代承包人曾**支付的城建档案综合性服务费50000元。以上3项合计，上诉人已经向承包人曾**支付了45146100元，已经超额全部支付完毕。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人长**司二审未作书面答辩。

本院查明

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

综合本案双方当事人一、二审的诉辩主张、事实及其理由，本案双方争议的主要焦点是：1、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《11号楼工程承包合同补充协议》是否有效；2、上诉人中服公司代原审第三人曾令强偿还对外债权的行为是否抵扣建设工程款。

本院认为

本院认为：关于上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《11号楼工程承包合同补充协议》是否有效的问题。上诉人与被上诉人协商一致后《建设工程施工合同》及《11号楼工程承包合同补充协议》，从缔约的主体来看，双方均具有相关的房地产开发和建设工程资质，且双方相关人员均在合同及补充协议上签字，其约定的内容亦不违反国家法律、法规的强制性规定故应认定双方订立的合同及补充协议合法有效，均对双方当事人具有法律约束力。在履行合同及补充协议过程中，尤其是双方在工程结算及支付工程款时，双方均有往来付款的账目，由此可看出上诉人认可被上诉人作为施工方履行合同的事实。原审第三人曾令强仅是该工程的项目负责人，其在一审中也认可被上诉人作为合同施工方的主体资格。因此，在工程完工后，上诉人未支付工程款，应承担相应的给付责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自已的义务”的规定，被上诉人主张上诉人承担支付工程款的义务于法有据。上诉人主张原审第三人曾令强与被上诉人是挂靠关系而签订的《建设工程施工合同》违反国家法律的强制性规定，合同应认定无效，被上诉人无权主张工程款的理由与本案事实不相符，本院对此不予支持。

关于上**服公司代原审第三人曾令强偿还对外债务的行为是否抵扣工程款的问题。首先，本案中，上诉人与被上诉人在工程结算过程中，因上诉人将工程款支付给原审第三人曾令强，导致被上诉人多次发函强调工程款的给付应在上诉人与被上诉人之间进行，而上诉人在收到被上诉人的函件后，也分七次将12928000元工程款支付给被上诉人，但上诉人在与被上诉人结算的同时，在没有与被上诉人协商一致的情况下，依然与原审第三人曾令强进行工程结算，其行为违反了双方合同关于工程款支付的约定，其责任在于上诉人。期间，上诉人在未与被上诉人核实的情况下，仅凭原审第三人曾令强持有的加盖伪造公章的委托书、以及曾令强的承诺书，以支付工程款的名义代原审第三人曾令强的偿还14500000元外债，且曾令强对其中7000000元外债的代还款行为不予认可。从上诉人支付的情况来看，其中的2011年12月9日代还款7000000元既未有支付凭证，也并非是用于支付工程款，该代还款行为也未得到被上诉人的同意和追认，因此，上诉人代偿7000000元的行为对被上诉人不发生法律效力，亦不能作为认定抵扣工程款的事实；其次，结合原审第三人曾令强作为水榭花都11号、12号工程项目经理，其在该工程的建设过程中，参与了部分工程款的结算及工程验收等事实，因此，对于2012年7月12日上诉人付款给贵州**限公司代原审第三人曾令强还借款2500000元，该款亦有记账凭证予以证实，虽然支付行为未得到被上诉人的认可和追认，但原审第三人曾令强对此并未持明确的异议，因此，一审未将该款计入工程款与本案的客观事实不相符，本院对此予以纠正。上诉人主张为原审第三人代还对外借款，而实际履行完毕支付工程款的理由部分成立。

另外，上诉人主张代原审第三人交纳城建档案综合性服务费50000元应抵扣工程款，但上诉人与被上诉人双方在《建设施工合同》及补充协议中，对于此款的是否由被上诉人交纳没有明确约定，且该交款票据载明付款人为中服**发公司，故上诉人主张将此款抵扣工程款的理由没有事实依据，本院对此不予支持。

综上，上诉人中**司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。因此，上诉人支付的工程款应为43268888.90元（应付款）-38141100元（已付款）-865377.8元（质保金）u003d4262411.10元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销都匀市人民法院（2014）都民商初字第402号民事判决；

二、上诉人贵州中**有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人重庆长**限公司工程款4262411.10元，并按中**银行公布的同期同类贷款利率支付自2012年12月19日起至付清工程款之日止的利息。

三、驳回被上诉人重庆长**限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费171970.30元，被上诉人**有限公司负担141970.30元，被上诉人**有限公司负担30000元；保全费5000元，由一审法院退还被上诉人**有限公司；二审案件受理费59137元，上诉人贵州中**有限公司负担40000元，被上诉人**有限公司负担19137元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十七日