上海展**有限公司与郑**著作权侵权纠纷上诉案

审理经过

上诉人上海展**有限公司因著作权侵权纠纷一案，不服上海**人民法院（2006）沪二中民五（知）初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海展**有限公司的委托代理人翟**、孔**，被上诉人郑**的委托代理人蒋**、李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原告系中**家协会会员。2003年，其摄影的《永远的三峡》一书荣获第六届国家图书奖，其个人还被授予2003年度中国摄影传媒大奖。原告系涉案pzyf—00129、pzyf—00148、pzyf—00076、pzyf—00013四幅摄影作品的著作权人，其中pzyf—00129、pzyf—00148两幅摄影作品反映的是三峡景色。

2002年初，被告曾就代理销售原告摄影作品一事与原告进行了接洽，最终双方未能签订《摄影师代理协议》。2002年下半年，被告在其网站（www.imaginechina.net）上载了涉案的四幅摄影作品进行销售。2005年6月16日，被告的网站上仍载有涉案的四幅摄影作品，图片下方有编号，但未署名。

一审法院认为

原告认为，被告未经其许可擅自使用该四幅摄影作品，侵犯了原告对该四幅摄影作品享有的署名权、使用权、获得报酬权、复制权、发行权和信息网络传播权。据此，请求法院判令：1、被告停止使用原告享有著作权的pzyf—00129、pzyf—00148、pzyf—00076、pzyf—00013四幅摄影作品，并从网上移除；2、被告在《法制日报》、《中国知识产权报》及被告网站上刊登向原告致歉的声明；3、被告向原告支付四幅摄影作品的使用费人民币84，000元，并承担原告支出的合理费用人民币18，692元。

另查明，原告为本案支付的合理费用为：公证费人民币1，370元、律师费人民币6，000元，价格鉴定费人民币2，500元、差旅费人民币4，596元。

被告辨称，其是在与原告达成口头代理协议后才在网站上上载涉案的四幅摄影作品的。被告向原审法院提交了一张邮政汇款汇总单。对此，原告陈述，2002年初被告确实派人到原告处与原告洽谈为其代理销售摄影作品事宜。此后原告向被告提供了摄影作品的底片，但原告明确被告必须在与原告签订了代理协议后才能上网销售这些照片。后来由于原告对《摄影师代理协议》中部分条款无法接受，最终未能与被告签订该代理协议，原告就取回了所有底片，并不知晓被告已擅自将这些底片扫描进电脑，还在网站上销售。原告是在2004年4月发现被告网上销售其摄影作品的，立即致电被告进行交涉。此后被告曾汇了一次款给原告，被原告退回。

原审法院认为：原告提交的涉案四幅摄影作品的底片与公证书上的图片内容基本一致。虽然，图片与底片相比存在如被告所说的差异，但这些差异既可能是因图片系从网上下载且色彩是黑白造成的，也可能是图片经过后期修改形成的，故被告以图片与底片存在差异否认原告对涉案四幅作品享有著作权的依据不足，不予采信。在被告未提供相反证据的情况下，确认原告系涉案四幅摄影作品的著作权人。

原告提供的（2004）徐**内字第3214号公证书是为了证明2004年4月6日被告的网站上载有涉案的四幅摄影作品。虽然原告未举证证明www.cast.cn.net系被告网站，但鉴于被告在庭审中已自认其网站在2002年下半年至2004年5月期间上载郑云峰的摄影作品；（2005）京宣证字第1999号公证书也记载了：2005年6月16日，被告网站上载有涉案四幅摄影作品的事实，故确认被告网站自2002年下半年至2005年6月上载了涉案的四幅作品。

关于被告抗辩原告是采取“黑客”手段取证，故（2005）京宣证字第1999号公证书不具有合法性。因被告对此未提供相应证据，不予采信。关于（2005）京宣证字第1999号公证书存在公证书所附的实时打印材料与所附光盘记载的内容存在个别差异的问题，被告对公证书所附打印页系实时打印未表异议；该内容足以证明公证当时被告网站上载有涉案的四幅作品。光盘上刻录的内容虽然与实时打印内容有个别差异，但这两处差异并不能否定公证书所证明的事实。

被告称其与原告口头达成了代理销售原告摄影作品的协议，应承担相应的举证责任。被告仅凭一张汇款汇总单并不能证明其曾与原告达成口头代理协议。故认定被告在其网站上载涉案的四幅摄影作品未得到原告许可。

公民享有的著作权受法律保护。原告作为涉案四幅摄影作品的作者依法对其享有著作权。被告未经原告许可，擅自在其网站上载涉案四幅摄影作品用于销售，侵犯了原告对该四幅摄影作品享有的署名权、复制权、发行权和信息网络传播权，依法应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。基于被告在网上实施了侵权行为，因此原告要求被告在报刊和网站上赔礼道歉的诉讼请求，予以支持。因原告提供的价格鉴定书所依据的有关图片价格系单方报价而非实际成交价，因此对此不予采信。鉴于原告的实际损失难以确定，被告又未提供其销售图片的获利情况，故根据原告的知名度、作品类型、价值、为创作作品所作的投入、被告侵权行为的性质、后果，以及原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条第一款、第二款、第四十七条第一款第（一）项、第四十八条、最**法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、被告停止对原告享有的四幅摄影作品著作权的侵害；二、被告于本判决生效之日起三十日内分别在《中国知识产权报》、www.imaginechina.net网站上刊登致歉声明（在网站首页上连续刊登72小时），向原告赔礼道歉；三、被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失人民币7.7万元。一审案件受理费人民币3，563.84元，由原告负担人民币445.84元，由被告负担人民币3，118.00元。

上诉人诉称

判决后，上海展**有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉请求是：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉理由主要是：（一）一审判决查明的事实有遗漏和错误：1、2002年初上诉人与被上诉人商定后，被上诉人亲自将底片交给上诉人，扫描后上诉人将底片还给了被上诉人。因被上诉人拍的是反转片，故上诉人留下的仅是扫描件，而不是底片；2、被上诉人收到上诉人的汇款没有退回，说明其对此是认可的；3、双方无书面合同符合行业惯例，口头合同是有效的；（二）一审判决对本案的认定是错误的：上诉人没有侵犯被上诉人的署名权、获取报酬权、复制权、发行和信息网络权；上诉人在与被上诉人终止协议后，就将其扫描件从网页上移除；公证书不能作为销售的证据；（三）一审判决赔偿没有依据：被上诉人的损失是可以计算的，每幅图片的价格应该是50-100元人民币；上诉人确无侵权的主观恶意，也并没有造成什么实际损失。

被上诉人辩称

被上诉人郑**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

二审中，被上诉人提交的证据是：1、邮政汇款通知单和江苏**局分局出具的证明各一份（2页，复印件），要证明上诉人虽然向被上诉人汇了款，但是被上诉人并没有领取；2、著作权登记证书四份和著作权登记费发票一张（5页，复印件），要证明被上诉人是涉案的四幅作品的作者。

上诉人认为，被上诉人提交的该两组证据不是新的证据，且第二组证据与本案也没有关联性。

本院认为

本院认为，上述证据1只能反映2004年5月28日上诉人曾向被上诉人汇寄了人民币922.10元款项，至于该邮政局证明中所称“由于逾期没领，已于2004年7月26日，由计算机系统自动退汇”一说，无相应证据的佐证，且与邮政汇款通知单中关于“请┉于2004年7月28日前到┉取款”的标注有矛盾，故该份证据不能证明被上诉人的主张；证据2无其他证据的佐证，难以确认与本案的关联性，故对该份证据不予采纳。

二审中，上诉人没有提交证据。

经审理查明：原审判决查明的事实基本属实。

另查明：2004年5月28日，上诉人就被上诉人摄影作品的销售向被上诉人汇寄了人民币922.10元款项。

2005年10月28日，被上诉人委托的律师李*就系争摄影作品侵权事宜向上诉人发出“律师函”，其中关于被上诉人摄影作品使用费的有关内容是：“2002至2005年文明杂志社、北京**志社、北京**告公司分别与郑先生签订《签约摄影师协议》，协议约定：一次性使用图片每幅人民币1200元整”。

一审庭审笔录中记载：“长：说明一下照片、价格、方式、期限？原：封面是1200元，内页400元，再小的是20—30元。是一次性使用价格。”

本院认为，公民依法享有的著作权，应当受到法律的保护，他人不得侵犯。未经著作权人许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品的行为，属于侵权行为，应该承担相应的法律责任。上诉人擅自将被上诉人享有著作权的系争摄影作品在网站上载并对外销售，侵犯了被上诉人的著作权，一审判令其承担相应的民事责任，并无不当。

上诉人诉称：一审判决查明的事实有遗漏和错误：1、2002年初上诉人与被上诉人商定后，被上诉人亲自将底片交给上诉人，扫描后上诉人将底片还给了被上诉人。因被上诉人拍的是反转片，故上诉人留下的仅是扫描件，而不是底片；2、被上诉人收到上诉人的汇款没有退回，说明其对此是认可的；3、双方无书面合同符合行业惯例口头合同是有效的。

本院认为，判决中关于案件查明的事实应该紧紧围绕双方争议的焦点。至于被上诉人拍的是否反转片以及上诉人留下的是否为扫描件，并不影响对上诉人擅自在网站上载系争摄影作品性质的认定。至于被上诉人收到上诉人的汇款是否退回一节，也与双方之间的合同是否成立没有直接关系。至于行业惯例一节，上诉人也未能提供充分的证据予以证明。因此，上诉人的这一上诉理由不能成立。

上诉人诉称：一审判决对本案的认定是错误的：上诉人没有侵犯被上诉人的署名权、获取报酬权、复制权、发行和信息网络权；上诉人在与被上诉人终止协议后，就将其扫描件从网页上移除；公证书不能作为销售的证据。

本院认为，经查，上诉人关于“上诉人在与被上诉人终止协议后，就将其扫描件从网页上移除”的辨称并无相应的证据支持，故该辨称不能成立。至于“公证书不能作为销售的证据”一节，经查，公证书的内容虽然只能反映系争摄影作品已经被上载到上诉人的网站上，尚并不能反映上诉人销售了涉案的有关照片。但是，汇款汇总单等证据已经证明上诉人销售了被上诉人的摄影作品。由于是上诉人对外销售摄影作品，上诉人应当能够提供证据证明该汇款汇总单上所销售的是被上诉人的哪些摄影作品，但是上诉人未能提供相应的证据，故可以推定该汇款汇总单上所销售的摄影作品就是被上诉人本案系争摄影作品中的作品。故上诉人关于其没有实施侵权行为的上诉理由不能成立。

上诉人诉称：一审判决赔偿没有依据：原告的损失是可以计算的，每幅图片的价格应该是50-100元人民币；上诉人确无侵权的主观恶意，也并没有造成什么实际损失。

本院认为：在酌情确定赔偿数额时，被侵权作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节是确定赔偿数额的重要依据；只有在对这些情节进行具体分析的基础之上确定的赔偿数额，才是适当的。

关于上述作品的类型，经查，系争四幅摄影作品中两张是有关三峡景色的，一张是有关长江源头的，一张是有关石窟雕塑的。有关三峡景色摄影作品的珍贵性、被上诉人是一位有一定水平的摄影师，以及系争摄影作品的拍摄难度等情节，均是在确定赔偿数额时应酌情予以综合考虑的因素。关于合理使用费问题，经查，被上诉人曾于2005年10月28日的“律师函”中和一审庭审中，作了关于被上诉人摄影作品使用费的有关陈述。本院将参照被上诉人在“律师函”及一审庭审中对其作品使用费标准的陈述，并结合国**权局关于美术出版物稿酬的有关规定酌情考虑。关于侵权行为的性质，经查，上诉人确实曾主动就代理销售摄影作品的事宜与被上诉人进行过洽谈，此后被上诉人也曾向上诉人提供摄影作品的底片，上诉人由此对摄影作品的底片进行扫描并上载其网站上的。只是上诉人在双方并未洽谈成功的情况下，就擅自将系争摄影作品上载到其网站并对外销售。另外，上诉人还向被上诉人汇寄过有关的销售款项。这些事实均是考虑上诉人的主观过错程度以及其侵权行为性质的严重程度的因素。关于侵权行为后果，经查，虽有证据能反映上诉人将系争四幅摄影作品在网上进行了展销，但除了根据上诉人自认的向被上诉人汇寄的有关销售款项推定上诉人销售了系争四幅摄影作品外，尚无证据证明上诉人还进行了其他的针对系争四幅摄影作品的销售行为。况且，上诉人处并未保留系争作品的底片，这对摄影作品对外销售会有一定的影响。

综合以上分析，本院认为，原审法院判决的赔偿数额过高，与上诉人侵权行为情节、被侵权作品的类型等因素不相适应，应予适当调整。

另外，根据著作权法关于“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的有关规定，本院酌情对被上诉人为制止侵权行为所支付费用的合理部分予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海**人民法院（2006）沪二中民五（知）初字第152号民事判决主文第一项、第二项；

二、变更上海**人民法院（2006）沪二中民五（知）初字第152号民事判决主文第三项为：“被告上海展**有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑**经济损失（包括合理费用）人民币17，000元”；

三、被上诉人郑**的其余诉讼请求不予支持。

本案一审案件受理费人民币3，563.84元，由被上诉人郑**负担人民币1，486.84元，由上诉人上海展**有限公司负担人民币2，077元；二审案件受理费人民币3，563.84元，由被上诉人郑**负担人民币1，486.84元，由上诉人上海展**有限公司负担人民币2，077元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ六年十一月二十七日