张**、封开县**有限公司与李*民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**和上诉人开创公司因与被上诉人李*、李**的民间借贷纠纷一案，不服封开县人民法院于2014年4月24日作出的（2014）肇封法民一初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：被告李*原是被告开创公司的股东兼法定代表人。被告李*因占有开创公司的股份需要投入资金，便向原告张**借款。经协商一致，原告与三被告分别于2013年2月19日和2月26日签订两份《借款协议》，约定被告李*向原告张**借款380800元和67200元；借款期限6个月；被告开创公司以其13号楼9号商铺作抵押担保；被告李**、开创公司负连带偿还责任等。借款协议签订后，原告张**分别于2013年2月19日和2月26日转账34万元和6万元到被告李*指定的银行账户（李**的账户）。但被告开创公司用于抵押的商铺没有办理抵押登记，其公司为被告李*的借款作担保也未经公司股东会表决通过。借款到期后，被告没有偿还原告的借款，原告多次向被告追讨，被告也曾经与原告协商还款事宜，但最终没有结果。

2014年3月17日，一审原告张**以李*逾期还款为由，向一审法院提起诉讼，请求判令被告李*偿还借款448000元及利息；被告李**、开创公司对借款承担连带清偿责任；三被告承担本案的一切诉讼费用。

一审法院认为

一审法院审理认为：本案争议的焦点为：1、借款的金额及利率；2、担保条款是否有效；3、借款是否偿还。关于借款的金额和利率问题。在《借款协议》上约定被告李*向原告张**借款380800元及67200元，但原告实际两次向被告转账分别为34万元及6万元，被告李*也确认收到原告的两笔借款共40万元，据此，认定原告出借的金额为2013年2月19日的34万元和2月26日的6万元，共计40万元。对于借款的利率，在借款协议上没有约定利率，原告主张借款协议书上约定的两笔借款金额380800元和67200元是包括本金34万元和6万元，以及以该本金按月息2分计算借款期限内6个月的利息40800元和7200元，认为借款利率为月息2分，但该约定的金额并没有注明包括本金和利息，不排除该金额是双方约定的借款金额等其他情形。因此，借款的利率属于约定不明。根据《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第124条“借款双方因利率发生争议，如果约定不明的，可以比照银行同类贷款利率计息”的规定，本案的借款利率可按银行同类贷款利率计息。关于担保条款是否有效的问题。被告李*是被告开创公司的股东。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款“**公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”的规定，被告开创公司为被告李*的借款作担保应经股东会表决同意。但其为被告李*的借款担保并没有经公司股东会表决，违反了公司法的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，认定被告开创公司的担保行为无效。对于被告开创公司为被告李*的借款作担保未经公司股东会决议的事实，被告没有提供证据证明原告知道这一事实，原告作为出借人从表象有理由相信被告公司的担保行为已通过公司股东会决议，也不存在应当知道的情形。因此，对造成被告开创公司的担保行为无效，原告是无过错的。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；…”的规定，被告开创公司应对原告的借款本息承担连带赔偿责任。被告李**的担保行为是有效的，依法应承担连带保证责任。对于借款本息是否偿还的问题。被告李*没有提供已归还借款本息的证据，应承担举证不能的后果。原告请求其归还借款本息理据充分，一审法院应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条的规定，作出一审判决：一、被告李*在判决生效之日起十日内偿还尚欠原告张**的借款本金40万元及利息（其中34万元本金的利息按银行同期贷款利率从2013年2月19日起计算至还清日止；6万元本金的利息按银行同期贷款利率从2013年2月26日起计算至还清日止）；二、被告李**对被告李*的借款本息承担连带清偿责任；三、被告封开县**有限公司对被告李*的借款本息承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8020元，减半收取即4010元，财产保全费2690元，共6700元，由被告李*负担。

上诉人诉称

一审判决宣判后，张**和开创公司均不服，向本院提起上诉。

上诉人张**上诉称，一、借款协议明确约定，借款期间的利息是48000元。2013年2月19日、2月26日，李**投资房地产需要资金，分别向我借款34万元、6万元，借款期限六个月，月利率按2％计算；借款到期利息分别为40800元、7200元。在签订借款协议时，将本金和利息一并写在协议上。对此，有借款协议和转账小票证实。在一审法庭调查时，李*承认借款按月利率2％计算，但一审判决却不据此作出判决，明显错误。二、开创公司在本案的担保是合法、有效的。在我与开创公司、李*、李**的借款协议上明确约定；开创公司对李*的借款承担连带偿还责任。开创公司在借款协议上盖上了公章。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》等法律规定，开创公司就应承担约定的法律责任。原审判决以其未经过股东会表决通过，违反公司法强制规定为由，认定担保无效，明显适用法律不当。综上，我认为原审判决部分认定事实不清，适用法律不当。为此，上诉请求二审法院：1、增判李*偿还我在借款期间的借款利息48000元，并对逾期偿还借款的利息按月利率2％计算，直至本息还清。2、改判开创公司对李*欠我的款项承担连带清偿责任。3、开创公司承担我的上诉费用。

上诉人开创公司上诉称，一审判决认为造成我公司的担保行为无效张*兴无过错，我公司认为无事实和法律依据。根据最**法院关于适用{中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四条之规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。本案中，张*兴是明显知道李*是我公司的股东，借款协议前言部分就非常明确，“因甲方占有股份的封开县开创房地产开发公司……”。而根据该司法解释的规定，只要债权人是知道或者应当知道以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保人对债权人的损失不承担赔偿责任。一审法院却以张*兴不知道或应当知道已经通过了股东会决议，以此认定张*兴无过错，明显偷换了概念，把“股东”换成了“股东会决议”。我公司认为，只要债权人知道公司是为本公司的股东提供担保，则债权人就有义务要求担保人提供股东会决议。至于张*兴在一审称自己并非法律专业人事，不知道有此规定，并不能因此免责。可见造成担保无效，张*兴是有明显过错的。综上所述，为维护我公司的合法权益，上诉请求二审法院撤销一审判决第三项，即“被告开创公司对被告李*的借款本息承担连带赔偿责任”，改判驳回张*兴对我公司的诉讼请求。

被上诉人李**没有到庭参加诉讼，也没有提出书面意见。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，各方当事人亦没有异议，本院予以确认。另查明，一审庭审中李成承认曾问过李**，（借款）是按月利率2%计算。又查明，双方没有对抵押物办理抵押登记手续，存在借款期短、当时抵押物在建当中、抵押物已于2013年出卖给他人等的原因。

本院认为

本院认为：本案是民间借贷纠纷。

李*作为借款人于2013年2月先后签定两份《借款协议》，约定分别向张**借取380800元和67200元，该事实有双方及作为担保人的李**和开创公司签章的两份《借款协议》证实。随即，张**通过转账方式分别支付了34万元和6万元给李*。张**向李*出借本金共40万元的事实双方没有异议，本院予以确认。

对于在协议中的其余48000元“借款”性质问题，该款在双方的约定中事实存在，但是该部分“借款”并没有实际支付。张**认为其实为按月息2%的标准计算的利息并加入借款中当作本金计算，一审中李成也承认借款是按月利率2%计算的，与张**的陈述一致。因此，其属于利息的含义是清楚的，应认定该部分48000元“借款”实为双方约定的利息。张**主张认定其为利息的理据充分，本院予以支持。一审以利息约定不明不予支持不当。但是，依照最**法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，双方利率的约定已超出上述限度，因此，超出部分不予保护。

《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该法条应理解为：第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，《中华人民共和国公司法》没有明确规定公司违反该法第十六条对外提供担保的情形下无效，因此，对开创公司向李*提供担保的效力应予确认。此外，根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司没有通过股东决议对外提供担保并不能因此认定为无效。本案借款协议证实张**知道开创公司是为其股东李*提供担保，但没有证据证实张**知道开创公司提供的担保没有进行股东决议。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案开创公司的担保责任不能免除。开创公司上诉关于其对李*提供的担保并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，对外担保因违反《中华人民共和国公司法》第十六条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求不予支持。

根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”、第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案张**与李*、开创公司签订的《借款协议》中的抵押合同关系条款已成立并生效，因未依约办理抵押登记，其抵押权没有设立。关于开创公司应否向张**承担担保责任的问题。张**和开创公司作为办理抵押登记手续的共同义务人，在该办理事项上均未尽必要的审慎注意义务，导致合同预设的抵押权未设立，本院结合双方的过错酌定开创公司与张**对其行为造成张**的损失分别承担70%和30%的过错责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”和第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，开创公司应以涉案房屋的价值为限，在李*对本案欠款及其利息未能清偿部分范围内，对张**的损失承担70%的赔偿责任。因此，一审法院认为开创公司应向张**承担连带赔偿责任欠当，本院予以纠正。

对于本案涉及的其他方面问题，因上诉人在一审判决后没有在上诉中提出，其他当事人也没有提出上诉，且经审理没有违反法律法规禁止性规定、侵害社会公共利益以及他人利益的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不作变更。

一审法院认定事实部分不清，适用法律不准确，所作判决有不当之处，本院二审查清后依法予以改判。上诉人张**的上诉请求理据充分，予以采纳。上诉人开创公司的上诉请求理据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持封开县人民法院（2014）肇封法民一初字第154号民事判决第二项和诉讼费的负担；

二、变更封开县人民法院（2014）肇封法民一初字第154号民事判决第一项为：被告李*在本判决生效之日起十日内偿还尚欠原告张*兴的借款本金40万元及利息（其中34万元本金的利息按银行同类贷款利率的四倍从2013年2月19日起计算至本判决指定还清日止，6万元本金的利息按银行同类贷款利率的四倍从2013年2月26日起计算至本判决指定还清日止）；

三、变更封开县人民法院（2014）肇封法民一初字第154号民事判决第三项为：被告封开县**有限公司对被告李成的借款本息未能清偿部分承担70%的连带赔偿责任。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审诉讼费8300元由开创公司负担7300，张**承担1000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十七日