何**与何**、广西容**有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书

审理经过

原告何**与被告何**、广西容**有限公司民间借贷纠纷一案，本院于**一五年四月二十九日受理后，依法由审判员钟**适用简易程序独任审判，由书记员李*担任记录，于**一五年七月九日公开开庭进行了审理。原告何**及其委托代理人庞*、被告广西容**有限公司的法定代表人何凯锋及其委托代理人谢**到庭参加诉讼，被告何**经合法传唤，不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告何**诉称，为了建设广西容**有限公司的房屋及开发土地，被告何**作为公司的法定代表人，以广西容**有限公司的名义吸收了原告、韦**和杨**等人作为投资人，2008年12月2日、2009年3月21日，双方签订了《入股协议》，并收取了原告土地投资人民币550000元。2013年1月5日，因其他原因，双方协议终止了《入股协议》，并对原告的投资款和经营利益进行了结算。经结算，被告共应偿还人民币1170400元给原告，但因被告资金不足，无法及时支付，被告遂约定以借款方式偿还。为此，被告何**于当天以其本人作为借款方，被告广西容**有限公司作为担保方签订了《还款协议》，该协议约定了借款金额、还款期限，并对担保方式和违约责任作出了明确约定，该违约责任约定：“如果甲方有一期未时足额偿还，则乙方可要求甲方及丙方一次性连带支付借款人民币：壹佰壹拾柒万零肆佰元整（￥1170400元），并按当期未还金额30%违约金支付给乙方）。”2014年12月28日，被告除了给付部分款项后，再次对欠款进行了结算。经结算，被告尚欠借款人民币773120元，并向原告出具了《借条》。事后，经原告多次追索，被告均没有偿还任何款项给原告。为此，一、请求法院依法判令两被告连带偿还欠原告的借款本金人民币773120元；二、请求法院依法判令两被告连带支付原告的借款违约金人民币231936元；三、本案诉讼费用由两被告承担。

原告在举证期限内向法院提供如下证据：一、身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格情况；二、1.被告身份证复印件、2.电脑咨询单、3.企业变更咨询单、4.股东（发起人）名录，1.证明被告主体资格情况；2.证明被告的法定代表人在2015年3月11日由何**为何凯峰的变更情况，3.证明被告公司的股东情况；三、1.《入股通知书》、2.广**技公司股东对收取原告土地投资款及建设房屋预收款的确认单。3.《终止入股合同协议》、4.《还款协议》、5.《借款条》复印件，证明1.原告于2008年12月2日、2009年3月21日何**以广西德**限公司名义签订《入股合同》，被告并收取了原告的土地投资款及房屋建设预收款550000元的事实；2.证明2013年1月5日，原告与被告协商双方对投资款及房屋预售款进行结算处理后终止《入股合同》3.证明原告与被告及其法定代表人何**约定以借款方式对结算出的资金及经营收益另立借条及还款期限。4.证明被告何**作为广西德**限公司的法定代表人在《还款协议》上签名对原告的债务提供担保；5.证明被告于2014年12月28日经结算被告尚欠原告的借款本金人民币773120元；6.根据协议约定，被告尚应支付原告的违约金人民币231936元；

被告辩称

被告何**没有作答辩，在举证期限内也没有提供证据。

被告广西**有限公司辩称，一、本案何龙潭的相关欠款是何**的个人借款，原告为被告的隐名股东，在2013年1月5日与本案被告何**进行了股东之间的股权转让，因何**一下无法完全归还转让金给原告，并以借款的形式与被答辩方签订终止入股合同协议和还款协议，终止入股合同协议已明确“乙方入股所得利益转为甲方向乙方借款方式，详细见甲、乙双方签订的借款协议”，双方形成了个人之间的借贷关系。二、本案被答辩人不应当作为担保人承担连带清偿责任，在还款协议上，以何**署名的广西容**有限公司作为担保人是无效的，因为，被答辩人方于2013年1月5日何**进行股权转让，同时把股权转让款当做借款，同时签订还款协议时，何**虽为公司的法定代表人，且其也知道公司为有限公司，当时签订担保并未经股东会同意，也没有经过股东的同意，因此，原告明知何**的行为违反《公司法》第六十条第二款的规定和《担保法》解释第4条的规定，因此，何**在担保人上签名无效，不代表公司的行为，是其个人行为，且担保人上没有公司的公章。因此，被告广西**有限公司作为连带担保人没有事实依据，也没有法律依据。请法院依法驳回原告对广西容**有限公司的诉讼请求。

被告广西**有限公司在举证期限内提供如下证据：法定代表人证明、企业营业执照，证明公司情况。

根据上述证据及当事人陈述、举证、质证和辩论，查明：被告何**与何**为被告广西**有限公司的股东，被告何**为公司的法人代表，2015年3月公司法人变更为何**。2008年12月2日原告与被告广西**有限公司签订入股协议，协议第2、3条约定，原告入股人民币240000元，在广西容**有限公司办好国有土地建设用地使用证，原告拥有此用地国道边铺位两间。共面积220平方，4.8米宽22.5米长。作为入股后本利收益。入股协议中被告广西**有限公司盖有公章，且有何**和何**的签名确认。此款在2010年11月7日经公司两个股东何**、何**签名确认，确认收到原告何**共550000元。2013年1月5日经原告与被告何**协商，双方同意，确认原告终止入股，双方签订终止入股合同协议，协议内容为“甲方：何**，乙方：何**，经甲、乙双方协商同意，2013年01月05日以前甲方、乙方双方签订的入股广西容**有限公司土地合同终止，乙方入股所得利益转为甲方向乙方借款形式，详细见甲、乙双方签订的借款协议。乙方并一个月内退还以前双方签订的入股协议给甲方，此协议自动终止。甲方、乙方签名”。同时在当日被告何**写有一张借条给原告何**收执，借条内容为：“到2014年12月28日止，何**共借到何**人民币柒拾柒万叁仟壹佰贰拾元，小写￥773120元，借款人：何**签名和盖指印，2014年12月28日，身份证：××”。双方还签订有还款协议，还款协议内容为“甲方：何**，身份证号：××，（以下简称“甲方”），乙方：何**，身份证号，“××”（以下简称“乙方”），担保方：广西容**有限公司（以下简称“丙方”），甲、乙、丙三方经友好协商，就还款事宜签订以下还款协议：一、截止于2013年01月05日，各方确认甲方共向乙方借款人民币壹佰壹拾柒万零肆佰元整（￥1170400元整），上述借款甲方已经收取。二、甲方同意在一年内分三期向乙方还清，其中2013年4月30日前偿还人民币肆拾万元整（￥400000元整），2013年8月30日前偿还人民币肆拾肆万陆仟肆佰元整（￥446400元），2013年12月30日前偿还人民币叁拾贰万肆仟元整（￥324000元整）。三、丙方同意对甲方的还款义务承担连带偿还担保责任，连带偿还担保期限自本协议签订之日起至甲方全部还清乙方借款、利息及违约金之日止。四、如果甲方有一期末按时足额偿还，则乙方可要求甲方及丙方一次性连带支付借款人民币壹佰壹拾柒万零肆佰元整（￥1170400元整），并按总借金额30%违约金人民币叁拾五万壹仟壹佰叁拾叁元）（￥351133元整）支付给乙方。五、本协议自各方签字之日生效：一式三份，三方各执一份，具同等法律效力。其它事宜另行商议解决。甲方：何**签名和盖指印，乙方：韦*成签名和盖指，丙方：广西容**有限公司、法定代表人：何**签名和盖指印，签订日期：2013年01月05日”。丙方广西容**有限公司未在还款协议上盖有公章，过后也未追认和同意承担义务。因被告不履行还款义务。2015年4月19日原告向本院提起本诉，一、请求法院依法判令两被告连带偿还欠原告的借款本金人民币773120元；二、请求法院依法判令两被告连带支付原告的借款违约金人民币231936元；三、本案诉讼费用由两被告承担。

本院认为

本院认为，原告以现金方式向被告广西**有限公司投资入股，并经被告两股东签名确认，应确认原告为广西容**有限公司的股东，但在原告退出股东时，原告只与被告何**签订终止入股合同，并在终止入股合同中约定入股所得利益转为借款形式，三方签订了还款协议书，约定对原告的投资款及入股所得利益共773120元的偿还期限，由被告广西**有限公司作为担保人，但被告广西**有限公司未在还款协议书上盖章，只有被告广西**有限公司的法定代表人何**签名和盖指印，还有被告何**在同日写有一张借条给原告收执，借条上也没有被告广西**有限公司的盖章，因此，原告与被告何**的债权债务关系明确，被告何**应偿还所欠债务，原告请求被告广西**有限公司承担连带偿还款义务，因广西容**有限公司未在还款协议和借条上盖有公章，过后也未追认，也不同意承担还款义务，故原告请求被告广西**有限公司承担连带偿还款义务，证据不充分，没有法律依据，依法不予支持。原告请求被告支付借款违约金人民币231936元，因被告何**按借款协议所约定的还款期限已逾期，造成了原告的损失，根据《中华人民共和国合同法》第114条第2款的规定，违约金的调整标准不能超过银行同类贷款利率的四倍，超过部份不予保护。因此，对原告的请求部份支持。被告何**经合法传唤不到庭参加诉讼，是其放弃主张权利，但本院可缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告何**返还借款本金人民币773120元给原告何**；

二、被告何**应支付违约金给原告何**（违约金计算计算方法：以773120元为基数，从2014年12月29日起计至法院判决书确定履行之日止；利率按中**银行规定的同期同类贷款利率4倍计）。

三、驳回原告何**的其他诉讼请求。

本案收取案件受理费人民币6923元，由被告何**负担。

上述债务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族**人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费13846元，（受理费户名：玉**政局，账号：20×××77，开户行：中国**林分行营业部），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年八月二十四日