青海泰**限公司与青海怡**有限公司、马**、马*、魏**、张**追偿权纠纷一案（1）一审民事判决书

审理经过

原告青海泰**限公司（以下简称泰**公司）与被告青海怡**有限公司（以下简称怡**产公司）、马**、马*、魏**、张**追偿权纠纷一案，泰**公司于2015年6月16日向本院提起诉讼，要求判令：1、怡**产公司偿还泰**公司向西宁银**有限公司代偿款14543093.37元（本金10000000元、利息2666666.69元、违约金1876426.68元）；2、怡**产公司承担代偿款逾期担保费654439.20元；3、怡**产公司承担下列违约金：（1）、2015年5月26日至2015年6月15日（起诉日）止的延期支付代偿款违约金（资金占用费）290861.87元；2015年6月16日以后的违约金按照代偿金额日万分之十（即日14543.09元）计算至实际还款之日；（2）、2015年5月26日至2015年6月15日（起诉日）止的延期支付担保费违约金13088.78元；2015年6月16日以后的违约金按照代偿金额日万分之十（即日654.44元）计算至实际还款日止；（3）、承担担保责任的违约金727154.67元；4、怡**产公司承担泰**公司为主张债权支付的全部代理费（其中一审代理费243786元、二审及执行程序代理费按照实际发生额据实支付）、差旅费；5、对怡**产公司位于城东区昆仑东路281号7、8号楼的商业面积为4654.8平方米、住宅面积2316.48平方米的商住房拍卖、变卖所得价款在其应承担的上述款项范围内享有优先受偿权；6、马**、马*、魏**、张**对怡**产公司应当承担的前述款项承担连带责任；7、怡**产公司承担本案全部诉讼费用。本院于2015年6月24日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，泰**公司的委托代理人燕**、许*，怡**产公司的委托代理人高海银、陈**到庭参加了诉讼，马**、马*、魏**、张**经本院公告送达开庭传票后仍未到庭，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称：2014年1月24日，怡**产公司与西宁银**有限公司（以下简称银通**公司）签订《借款合同》一份，约定由银通**公司向怡**产公司发放工程款周转资金借款1000万元，借款期限为2014年1月24日至2014年11月23日，借款月利率为20‰，按月付息，到期还本。同日，怡**产公司与泰**公司签订了一份《委托担保合同》，怡**产公司委托泰**公司为其向银通**公司的上述借款提供保证担保，约定如果怡**产公司未按《借款合同》清偿银通**公司债务导致泰**公司向银通**公司承担担保责任的，怡**产公司应当根据泰**公司承担担保责任的总金额和担保期间按照正常担保费1.5％的三倍支付担保费；逾期二日内仍未向泰**公司清偿代偿款项的，每迟延一日承担应付款万分之十的违约金，并应当承担泰**公司为实现债权发生的诉讼费、保全费、评估费、律师费等费用。据此，泰**公司与银通**公司签订了一份《保证合同》，约定泰**公司为怡**产公司向银通**公司的1000万元借款提供保证担保。2014年1月27日，怡**产公司与泰**公司签订了一份《反担保在建工程抵押合同》，约定怡**产公司以其位于城东区昆仑东路281号7、8号楼的商住房向泰**公司提供抵押反担保，办理了抵押权证。2014年1月24日马**、马*、魏**、张**也与泰**公司签订了一份《反担保保证合同》，承诺对怡**产公司的责任和义务承担连带保证责任。《借款合同》签订后，银通**公司依约发放了1000万元借款，但怡**产公司并未依约还款，截止2015年5月26日怡**产公司累计拖欠银通**公司借款本息、违约金共计14543093.37元，银通**公司于2015年5月20日向怡**产公司发出“催收贷款通知书”，要求怡**产公司3日内清偿所有借款本息未果后，又于2015年5月23日向泰**公司发出“代偿通知书”，要求泰**公司代偿怡**产公司拖欠的款项，2015年5月25日泰**公司与银通**公司签订《代偿协议》，泰**公司进行了全额代偿，故泰**公司取得了追偿权，现诉至法院，要求怡**产公司承担各项清偿责任。

被告辩称

被告**产公司辩称：泰**公司作为担保公司，承担了代偿义务，但《代偿协议》是泰**公司与银通**公司协商确定的，泰**公司在代偿前未与怡**产公司协商，致使借款人无法就《借款合同》中约定的不合理条款予以抗辩，银通**公司除收取了银行同期贷款利率四倍的利息外，还收取了违约金，故泰**公司代偿的不合理部分怡**产公司不承担清偿责任；泰**公司作为担保机构，担保费应一次性收取，而其再主张代偿款逾期担保费无合理依据，不应支持；关于泰**公司主张的违约金数额过高，作为怡**产公司即使承担违约责任，也应是泰**公司垫资代偿期间的利息损失，而不应是违约金，故泰**公司主张的违约金不应支持，对于泰**公司第四项诉求主张的律师费、第五项诉求主张的担保责任无异议，请求人民法院依法作出公正判决。

本院认为

根据原告**公司、被告**产公司的诉辩主张，本案的争议焦点为：（1）、泰**公司要求怡**产公司偿还其向银通**公司代偿的款项14543093.37元（本金10000000元、利息2666666.69元、违约金1876426.68元）的请求能否成立？（2）、怡**产公司是否应当支付泰**公司承担了代偿义务后的担保费654439.20元？（3）、泰**公司主张的违约金能否成立，应否支持？（4）、泰**公司主张的律师费用及要求怡**产公司承担的担保责任是否适当？（5）、马**、马*、魏**、张**是否应当对怡**产公司的各项债务承担连带保证责任？

一、原告**公司针对第一个争议焦点提供了下列证据：（1）、被告**产公司与银通**公司于2014年1月24日签订的西*通贷借字（20140123）第006号《借款合同》，以证实合同约定怡**产公司向银通**公司借款1000万元，借款期限为2014年1月24日至2014年11月23日，借款月利率为20‰，按月付息，到期还本，借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按贷款本金每日万分之五支付违约损失赔偿金至贷款人实际收到全部本金之日；（2）、借款借据，以证实银通**公司依约向怡**产公司发放了1000万元借款；（3）、泰**公司与怡**产公司于2014年1月24日签订的《委托担保合同》，以证实怡**产公司委托泰**公司为其向银通**公司1000万元的借款提供连带责任保证担保，同时约定泰**公司履行了担保责任的，怡**产公司应在泰**公司实际代为清偿所担保的主债务后二日内无条件偿还泰**公司代为清偿的借款本金、利息、违约金等；（4）、泰**公司与银通**公司于2014年1月24日签订的《保证合同》，以证实泰**公司根据怡**产公司的委托，同意为怡**产公司在银通**公司1000万元的借款提供连带责任保证，保证的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期损失赔偿金、违约金等实现债权的其他一切费用；（5）、银通**公司向怡**产公司发出的催收贷款通知书，以证实还款期限届满后怡**产公司未能如期还款，银通**公司遂于2015年5月20日向怡**产公司发出《催收贷款通知书》，要求怡**产公司在三日内清偿借款本息，怡**产公司盖章签收；（6）、银通**公司向泰**公司发出的《代偿通知书》，以证实银通**公司在催收借款无果后，于2015年5月23日向泰**公司发出通知，要求泰**公司履行代偿借款本息及违约金的义务；（7）、银通**公司计算利息与违约金计算表，以证实银通**公司依据与怡**产公司签订的《借款合同》，截止2015年5月25日怡**产公司拖欠的本金为1000万元、违约金为1876426.68元、利息为2666666.69元；（8）、银通**公司与泰**公司于2015年5月25日签订的《协议》，以证实基于泰**公司应当承担的连带保证责任，与银通**公司签订了代偿协议，由泰**公司替怡**产公司代偿借款本金1000万元、违约金1876426.68元、利息2666666.69元，共计14543093.37元；（9）、银通**公司出具的两份收据及五份转帐凭证，以证实泰**公司履行了代偿义务，向银通**公司支付了借款本金、利息、违约金共计14543093.37元。

经质证，被告**产公司对以上证据的真实性均无异议，也认可其向银通**公司借款1000万元未还、泰**公司履行了保证责任、代偿了借款、泰**公司依据《委托担保合同》享有追偿权的事实，但认为泰**公司履行代偿义务时未征求其意见，银通**公司在利息与违约金之间只能择其一，泰**公司不应二者同时赔付，另外怡**产公司已经支付了部分利息，应予核减，总之泰**公司全额代偿的行为有可能损害怡**产公司的利益，故只同意偿还泰**公司代偿的1000万元本金。

本院认为，泰**公司提供的证据来源合法、客观真实，证实了双方之间存在委托担保合同关系及泰**公司履行了代偿义务的事实，应认定为有效证据，

被告**产公司针对此争议焦点提供了以下证据：（1）、2014年1月28日的付款凭证，以证实银通**公司在发放贷款当日从本金中扣减了56万元作为利息，此举违反法律规定，故借款本金中应当扣减56万元；（2）、2014年3月19日的扣款回单，以证实怡**产公司向银通**公司偿还利息653333.34元。

经质证，原告**公司对证据的真实性不持异议，但认为怡**产公司在2014年1月28日将56万元转帐支付给银通小额贷款公司，这是借贷双方的行为，银通小额贷款公司已将此款与2014年3月19日的还款全部作为利息予以扣减。

本院认为，怡**产公司提供的证据来源合法，证实其向银通**公司已偿还1213333.34元，但该款银通**公司已作为怡**产公司偿还的利息予以扣减，其主张不能对抗泰**公司已履行的代偿行为。

二、原告**公司针对第二个争议焦点提交了其与被告**产公司签订的《委托担保合同》，合同第四条约定：“怡**产公司（乙方）应当按照以下标准向泰**公司（甲方）支付担保费：一、正常债务担保费：在乙方按照借款合同约定正常还本付息的情况下，担保费根据担保期间和担保金额，按1.5％的标准向甲方计付；二、逾期债务担保费：乙方逾期偿还借款本息的，乙方除应当按照本条第一项约定支付正常债务担保费外，还应当按实际逾期金额和逾期期间加倍支付逾期期间担保费；三、甲方承担担保责任债务担保费：因乙方未按借款合同约定清偿债务导致甲方承担担保责任的，对于甲方承担了担保责任部分的债务，乙方应当根据甲方承担担保责任的总金额和担保期间，按本条第一项约定标准的三倍支付担保费。”怡**产公司没有依约还款致使泰**公司承担了担保责任，根据合同约定怡**产公司应当承担合同约定的第三种情形下的担保费14543093.37元×1.5％×3倍＝654439.20元。

经质证，被告**产公司对合同约定的条款无异议，但认为其已交纳了15万元担保费及35万元综合费，泰**公司再主张承担代偿款责任后的担保费没有法律依据。

本院认为，泰**公司提供的证据来源合法，双方对不同情形下收取不同标准的担保费做了明确约定，故其主张具有合理依据，但应从其主张中扣减怡**产公司按合同约定的第一种情形已交付的担保费15万元。

被告**产公司针对此争议焦点提交了以下证据：（1）、2014年1月28日怡**产公司向泰**公司支付525000元担保费的付款凭证，以证实基于泰**公司为怡**产公司的3500万元借款提供了担保，故向泰**公司交付了3500万元借款的担保费525000元；（2）、2014年1月28日怡**产公司向泰**公司支付35万元的付款凭证，以证实怡**产公司除支付了担保费外，还支付了35万元。

经质证，原告**公司对两份证据的真实性不持异议，也认可收到了怡**产公司主张的两笔款项，但认为35万元款项与本案无关，该款是基于怡**产公司提供的担保物属在建工程，从而会增加担保人核保的成本，故双方协商，怡**产公司同意支付3500万元借款1％的费用给泰**公司，该款是以综合费的名义收取的，与本案无关。

本院认为，被告**产公司提供的证据来源合法，证实了其已支付15万元担保费的事实，本院予以确认，但提供的支付35万元综合费的证据是双方对其他事宜的约定，不能作为核减本案诉争款项的依据。

三、原告**公司针对违约金提交了其与被告**产公司签订的《委托担保合同》，（1）、合同第九条约定：“泰**公司（甲方）因履行本合同承担担保责任的，怡**产公司（乙方）应在甲方实际代为清偿所担保的主债务后二日内向甲方偿还，乙方未按本条约定向甲方偿还的，每迟延一日承担应付款万分之十的违约金。”泰**公司认为其于2015年5月26日履行完了代偿义务后，怡**产公司至今未偿还代偿款项，代偿金额为14543093.37元，每日万分之十的违约金是14543.09元，故要求怡**产公司每日按14543.09元支付违约金至实际还款之日；（2）、合同第五条第四款约定：“怡**产公司（乙方）未按本条约定支付担保费的，每迟延一日承担应付款万分之十的违约金。”怡**产公司未按合同约定支付泰**公司承担担保责任后的担保费654439.20元，故每日应按654.44元支付违约金至实际还款之日；（3）、合同第十条约定：“怡**产公司（乙方）必须按与贷款公司签订的借款合同约定的方式、时间、数额、还款计划偿还借款本息。乙方未按与贷款公司签订的借款合同约定的方式、时间、数额、还款计划偿还借款本息，导致泰**公司（甲方）承担担保责任的，乙方应按甲方实际承担或生效法律文书确定由甲方承担担保责任金额的百分之五向甲方支付违约金。”，怡**产公司未依约还款，导致泰**公司承担了担保责任，故怡**产公司应当承担违约金14543093.37元×5％＝727154.67元。

经质证，被告**产公司对合同约定无异议，但认为违约金金额约定过高，应以银行同期贷款利率上浮30％为标准计算，再者承担担保责任后的担保费本身就没有法律依据，更不应支持该费用的违约金。

本院认为，双方对违约金做了明确约定，但第（1）项违约金金额约定过高，应予调整，主张第（2）项违约金的条件尚未成就，不予支持。

四、原告**公司针对律师费及怡**产公司应当承担的担保责任提供了以下证据：（1）、双方签订的《委托担保合同》第九条第二款的约定：“怡**产公司（乙方）未按本条约定向泰**公司（甲方）偿还的，每迟延一日承担应付款万分之十的违约金，并应当承担甲方为实现债权发生的调查、诉讼、保全、律师等所有费用。”同时提供了律师费支付凭证、发票，以证实泰**公司为此次诉讼支出律师费243786元及该费用应由怡**产公司负担；（2）双方签订的《委托担保合同》，合同第七条约定：“怡**产公司同意向泰**公司提供以下方式的反担保：怡**产公司所有的座落于西宁市城东区昆仑路281号的夏都之林住宅小区商住楼7号楼中面积为2601.84平方米的1－4层商铺和8号楼1－4层面积为2052.96平方米的商铺及8号楼中面积为2316.48平方米的5－12层住宅作为反担保抵押”；（2）、双方签订的《反担保在建工程抵押合同》及抵押物清单附件，以证实怡**产公司以在建工程进行了反担保；（3）、《房地产抵押合同》及房屋抵押权证，以证实对抵押物办理了抵押登记。

经质证，被告**产公司对证据的真实性不持异议，认可泰阳担保公司的此项主张。

本院认为，原告**公司提供的证据来源合法，客观真实，认定为有效证据。

五、原告**公司针对马**、马*、魏**、张**对怡**产公司的债务应当承担连带责任的主张提供了与马**、马*、魏**、张**签订的《反担保保证合同》，合同第一条明确约定：“为保证借款人依据《委托担保合同》对泰**公司形成的债务能够得到清偿，经借款人请求，马**、马*、魏**、张**自愿以连带责任保证的方式，就泰**公司与怡**产公司签订的《委托担保合同》中约定的怡**产公司的责任和义务，向泰**公司提供保证反担保。”以证实马**、马*、魏**、张**对其承担的连带保证责任有合同约定。

被告马**、马*、魏**、张**未到庭应诉，无质证意见。

本院认为，原告**公司提供的证据来源合法，客观真实，认定为有效证据。

经庭审质证，查明事实如下：2014年1月24日，怡**产公司与银通**公司签订《借款合同》，约定由银通**公司向怡**产公司发放贷款1000万元，借款期限为2014年1月24日至2014年11月23日，借款月利率为20‰，按月付息，到期还本，借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按贷款本金每日万分之五支付违约损失赔偿金至贷款人实际收到全部本金之日。同日，泰**公司与怡**产公司签订《委托担保合同》，约定：“泰**公司（甲方）为怡**产公司（乙方）向银通**公司的1000万元借款提供保证担保，乙方应当按照以下标准向甲方支付担保费：一、正常债务担保费：在乙方按照借款合同约定正常还本付息的情况下，担保费根据担保期间和担保金额，按1.5％的标准向甲方计付；二、逾期债务担保费：乙方逾期偿还借款本息的，乙方除应当按照本条第一项约定支付正常债务担保费外，还应当按实际逾期金额和逾期期间加倍支付逾期期间担保费；三、甲方承担担保责任债务担保费：因乙方未按借款合同约定清偿债务导致甲方承担担保责任的，对于甲方承担了担保责任部分的债务，乙方应当根据甲方承担担保责任的总金额和担保期间，按本条第一项约定标准的三倍支付担保费。甲方因履行本合同承担担保责任的，乙方应在甲方实际代为清偿所担保的主债务后二日内向甲方偿还，乙方未按本条约定向甲方偿还的，每迟延一日承担应付款万分之十的违约金，并应当承担甲方为实现债权发生的调查、诉讼、保全、律师等所有费用。乙方必须按与贷款公司签订的借款合同约定的方式、时间、数额、还款计划偿还借款本息。乙方未按与贷款公司签订的借款合同约定的方式、时间、数额、还款计划偿还借款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应按甲方实际承担或生效法律文书确定由甲方承担担保责任金额的百分之五向甲方支付违约金。”同日，泰**公司与银通**公司签订了《保证合同》，约定泰**公司为银通**公司的1000万元贷款提供保证担保。2014年1月27日，泰**公司与怡**产公司签订了《反担保在建工程抵押合同》，约定怡**产公司以其位于城东区昆仑东路281号7、8号楼的商住房向泰**公司提供抵押反担保，办理了抵押权证。2014年1月24日马**、马*、魏**、张**也与泰**公司签订了一份《反担保保证合同》，承诺对怡**产公司的责任和义务承担连带保证责任。《借款合同》签订后，银通**公司于2014年1月28日依约发放了1000万元借款，但怡**产公司并未依约还款，截止2015年5月26日怡**产公司累计拖欠银通**公司借款本息、违约金共计14543093.37元，银通**公司于2015年5月20日向怡**产公司发出“催收贷款通知书”，要求怡**产公司3日内清偿所有借款本息未果后，又于2015年5月23日向泰**公司发出“代偿通知书”，要求泰**公司代偿怡**产公司拖欠的款项，2015年5月25日泰**公司与银通**公司签订《代偿协议》，泰**公司进行了全额代偿，后诉至法院，要求怡**产公司偿还代偿款项、承担违约责任，致使纠纷产生。

本院认为，原告**公司与被告**产公司签订的《委托担保合同》、《反担保在建工程抵押合同》、《房地产抵押合同》及与被告马**、马*、魏**、张**签订的《反担保保证合同》是各方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。泰**公司按约定替借款人怡海房**公司履行了代偿义务后，有权向怡海房**公司主张权利，怡海房**公司应根据双方签订的委托担保合同的约定向泰**公司履行还款义务，泰**公司要求怡海房**公司承担偿还欠款14543093.37元的主张符合合同约定，应予支持。双方在《委托担保合同》中并未约定泰**公司履行代偿义务的前提是征得怡海房**公司的同意，且泰**公司是在怡海房**公司不清偿到期债务、在债权人的催告下履行的代偿义务，故怡海房**公司不同意承担全额清偿责任的理由不能成立。泰**公司主张的承担担保责任后的担保费有合同约定，应予支持，但应扣减怡海房**公司已经支付的担保费。泰**公司要求怡海房**公司每日按14543.09元承担2015年5月26日至实际还款之日止的延期支付代偿款违约金，怡海房**公司抗辩认为违约金约定过高，泰**公司对代偿行为给其造成的损失并无证据证实，故泰**公司主张的此项违约金超出银行同期贷款利率四倍的部分本院不予支持。泰**公司主张的延期支付担保费的违约金不能成立，因为承担担保责任情形下的担保费是本案中泰**公司提出的诉讼请求，只有判决生效后才能确定怡海房**公司负有支付此款的义务，故泰**公司主张此项违约金的条件尚未成就，本院不予支持。关于泰**公司主张的承担担保责任的违约金727154.67元有合理依据，应予支持。泰**公司要求对抵押物实现优先受偿权的请求符合法律规定，予以支持。马**、马*、魏**、张**应对怡海房**公司的各项费用承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十一条一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告青海怡**有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告青海泰**限公司已代偿的借款本金、利息及违约金14543093.37元，并承担担保费504439.20元、律师代理费243786元；

二、被告青海怡**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青海泰**限公司承担了担保责任的违约金727154.67元、支付2015年5月26日至2015年6月15日（起诉日）止的延期支付代偿款的违约金164800元；2015年6月16日以后的违约金按照每日8240元计算至实际还款之日；

三、原告青海泰**限公司对被告青海怡**有限公司位于城东区昆仑东路281号7、8号楼的商业面积为4654.8平方米、住宅面积2316.48平方米的商住房（具体房号等以抵押物清单附件为准）拍卖、变卖所得价款在其应承担的上述款项范围内享有优先受偿权；

四、被告马**、马*、魏**、张**对上述款项承担连带清偿责任。被告马**、马*、魏**、张**承担连带清偿责任后，有权向青海怡**有限公司追偿；

五、驳回原告青海泰**限公司主张的延期支付担保费违约金的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费120635元，由原告青**有限公司负担2635元，被告青海怡**有限公司负担118000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十九日