中国工**限公司东莞厚街珊瑚路支行与杨**借记卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国工**限公司东莞厚街珊瑚路支行（以下简称为工行珊瑚路支行）因与被上诉人杨**借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民二初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

杨**向原审法院起诉称：2011年7月，杨**在工**路支行办理储蓄开户手续，并附带储蓄卡（牡丹灵通卡）一张，卡号：＊＊＊＊，杨**在该卡上设置了密码，期间杨**一直妥善保管储蓄卡及密码。截至2013年8月29日止，杨**存于工**路支行的钱款为46473.97元。2013年8月30日21时47分，杨**先后收到工行**行银行客服发送的短信三条，短信内容为：1.你尾号4450卡2013年8月30日ATM机取款40000元，余额6428.97元；2.你尾号4450卡2013年8月30日ATM机取款5000元，余额1378.97元；3.你尾号4450卡2013年8月30日ATM机取款1300元，余额65.07元。上述三次被转、取走钱款的地区号为2016，网点0627。至2013年8月30日三笔款被转、取走止，杨**银行卡余额为389.81元。杨**看过短信后于2013年8月30日22时15分持储蓄卡在深圳市龙岗区布吉街道办惠鸽路百合支行（位于百合星城首层）的ATM机存入现金100元，于2013年8月30日22时16分持储蓄卡取出100元现金。随后杨**于2013年8月30日22时18分持储蓄卡原件向深圳市公安局罗岗派出所报案并做了询问笔录。之后，杨**向工**路支行提出返还杨**存款46408元，遭工**路支行拒绝。因此请求法院依法判令：1.工**路支行赔偿杨**存款损失46408元及利息2990元（利息以46408元为本金，从2013年9月1日起按中**银行规定的逾期还款利率计算至实际清偿之日止，暂计至起诉日），共49398元；2.工**路支行支付本案诉讼费。

一审被告辩称

工**路支行向原审法院答辩称：1.杨**在工**路支行申请开立银行卡时，同意遵守工**路支行的个人银行结算账户管理协议，根据该协议第十四条，使用正确的密码进行的交易视为客户本人所为。涉案交易均为凭密码交易，根据协议约定，相关交易应由杨**本人承担。2.假使存在银行卡被克隆的情形，杨**负有妥善保管银行卡密码的义务，杨**应承担相应责任。持卡人负有妥善保管银行卡的义务，信用卡的密码由客户本人设置，只有客户本人知晓，且工**路支行已在填写说明、特别提示以及相关协议中均有提示客户要保管好密码，如因密码泄露造成的损失，工**路支行不承担责任。如果本案被克隆的情况，则杨**未尽到妥善保管密码的义务，对此造成的损失，应由杨**承担。3.杨**要求支付利息并无事实和法律依据，请法院予以驳回。本案中杨**涉案交易使用的是借记卡，不存在逾期损失，且不存在中**银行逾期还款利率。

一审法院查明

原审法院经审理查明：杨**于2011年7月28日在工行珊瑚路支行开户办理了一张牡丹灵通磁条卡，卡号为：＊＊＊＊，截止2013年8月28日该卡内余额为46473.97元。之后直到2013年8月30日晚21时47分11秒至21时48分08秒，该卡在中**银行茂名网点ATM柜员机上发生了三笔总额为46300元的转账及取款交易，并产生了手续费108元。杨**收到该卡的转账信息后，随即于当晚22时15分至22时16分前往工商银行深圳网点ATM机进行存、取款100元的操作，并于22时18分前去深圳市公安局罗岗派出所报警。深圳市公安局罗岗派出所的接警案情中记载“2013年8月30日23时许，事主杨**来我所报警称，其在2013年8月30日21时47分许，在布吉荔山公馆8号楼V2406家中事主手机＊＊＊＊收到银行卡＊＊＊＊三条交易记录信息，分别是第一次40000元、第二次5000元、第三次1300元的交易记录信息，事主称其银行卡一直由本人保管，没有丢失过”，该派出所并报请龙岗分局进行刑事立案，深圳市公安局龙岗分局于2013年9月6日以杨**被信用卡诈骗为案由进行立案侦查，目前尚未有结果。

工**路支行为证明其无需承担案涉款项的赔偿责任，向原审法院提交了个人客户业务申请表、个人银行结算账户管理协议、中国**子银行个人客户服务协议拟证明杨**在申请开立银行卡时就明白需要正确使用密码进行交易，因未妥善保管密码等信息由客户自行承担，客户正确使用密码进行的交易视为客户本人所为。杨**对工**路支行上述证据的真实性予以确认。同时，工**路支行还提交了借记卡资料和账户明细查询单，拟证明杨**的账户的相关信息及资金变化情况，杨**对其真实性也予以确认，且资金变化的情况与杨**提交的证据反映的资金变化情况是一致的。

以上事实，有杨**提供的银行卡、活期存款历史明细清单、自动柜员机客户凭条、报警回执、立案通知书，工**路支行提供的个人客户业务申请表、个人银行结算账户管理协议、中国**子银行个人客户服务协议、借记卡资料和账户明细查询单，原审法院调取的公安立案材料、询问笔录、当事人陈述及原审法院一审庭审笔录附卷为证。

一审法院认为

原审法院认为：公民的合法储蓄存款受法律保护，杨**将存款交付于工**路支行，工**路支行向杨**出具了储蓄卡，双方之间成立了合法有效的储蓄存款合同关系。本案的争议焦点为：一、杨**银行卡的银行存款46300元被取走的事实该如何认定；二、杨**要求工**路支行赔偿银行存款及手续费的损失46408元、利息是否合法。

焦**、杨**银行卡的银行存款46300元被取走的事实该如何认定。

杨**名下的账户于2013年8月30日晚21时47分11秒至21时48分08秒期间在中**银行茂名网点ATM柜员机上发生了三笔总额为46300元的转账及取款交易，而杨**在当晚22时15分至22时16分前往工商银行深圳网点ATM机进行存、取款100元的操作并于22时18分前去深圳市公安局罗岗派出所报警，两者行为发生的时间约间隔半小时，且杨**通过在工行深圳网点ATM机上操作存取款100元的流程足以证明卡号为＊＊＊＊的银行卡在案发时尚由杨**本人持有。根据日常经验可知，从广东省茂名市前往广东**程时间远不止两小时，故杨**无法在半小时内完成在茂名市取款46300元、在深圳市取款100元及在龙岗**出所报警的连贯过程，而杨**本人一直持有储蓄卡原件，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可确认其证明力”之规定，应依法认定杨**储蓄账户于2013年8月30日晚21时47分11秒至21时48分08秒左右被转账及取款的46300元系被案外人用伪造的银行卡进行操作取走，而并非杨**本人所取。

焦**、杨**要求工行**赔偿银行存款及手续费的损失46408元、利息是否合法。如上论述，杨**银行卡上的46300元存款系被案外人利用伪造的银行卡所取，银行未能准确地识别该伪造的银行卡，从而将杨**借记卡账户中的存款错误地交付给伪造的银行卡持有人，给杨**造成了存款46300元、手续费108元及利息的损失。因此，在真银行借记卡尚由杨**持有的情况下，案外人的行为并非直接侵害了杨**的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权。杨**与工**路支行建立的储蓄存款合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在。《中华人民共和国商业银行法》第三十三条：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”规定了商业银行的保证支付义务，工**路支行错误的将杨**借记卡账户内的存款交付给伪造的银行卡持有人，未适当完成自己的支付义务，工**路支行应当对存款损失向杨**承担相应的赔偿责任。但是，由于伪卡取款也需要密码，密码是储户自行保管的，密码保管不当，不能归责于银行，杨**对存款被盗也应承担一定的责任。然而相比下，银行作为金融专业机构，发卡银行掌握着相关读取设备的使用，应该努力克服技术漏洞，防止伪卡也能取款的事情发生。储户无法对伪卡技术进行控制，故银行应对涉案存款被盗产生的损失（存款及手续费共46408元、利息）承担较大责任。工**路支行虽然提交开卡资料及客户服务协议等来证明杨**在开卡时已经同意按照相关约定承担用卡风险，但原审法院认为该用卡风险应根据杨**、工**路支行过错程度加以区分而不能一概由杨**承担；另开卡资料及客户服务协议等还约定客户正确使用密码进行的交易视为客户本人所为，应当理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，伪卡交易中不应适用该约定。综上，原审法院认定由工**路支行对涉案存款损失承担70%的责任，杨**对涉案存款损失承担30%的责任。综上，工**路支行应立即向杨**赔偿存款损失32485.6元（46408元×70%）及利息。至于利息，原审法院认为，应以32485.6元为本金，按中**银行同期限流动资金存款基准利率，从被冒领之日即2013年8月30日起计至本金清偿之日止，杨**起诉状确认从2013年9月1日起计算，属于其自行处分权利，原审法院予以确认。

据此，依据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：一、工**路支行于判决生效之日起三日内向杨**赔偿存款损失32485.6元人民币及利息（利息以32485.6元人民币为本金，按中**银行同期限流动资金存款基准利率，从2013年9月1日起计至本金清偿之日止）；二、驳回杨**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费517元（杨**已预交），由杨**承担117元，工**路支行承担400元。

上诉人诉称

上诉人工行珊瑚路支行不服原审判决，向本院上诉称：一、本案尚在刑事侦查中，对于是否是伪卡，并未有明确的结论，在无相关证据的情况下，应认定为真卡交易。二、杨**在申请表中明确承诺，遵守工行珊瑚路支行的相关章程规定。在协议中，凡凭密码交易就应视为本人所为。原审法院认为该条适用的前提是真实银行卡的交易，但本案是否是伪卡，刑事案件尚未侦破，在没有证据证明是伪卡，那么就应适用该条，该交易应由客户本人承担责任。三、即使存在伪卡的情况，在交易完成的过程中，杨**设置的密码与识别银行卡信息同样重要。银行卡识别依靠银行业的整体科技水平，而工行珊瑚路支行采用的是银行业通用的银行卡识别技术，工行珊瑚路支行已尽到一个银行在现有技术条件下相应技术水准的责任，即使法院认为工行珊瑚路支行存在过错，但过错责任程度应适当，而不应承担较大的过错责任。银行卡密码为杨**一人持有，杨**因密码保管不善的责任，应承担更多责任，故双方应当各承担50%责任。综上，请求：1.撤销原审判决，改判驳回杨**的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由杨**承担。

被上诉人辩称

被上诉人杨**向原审法院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回工行珊瑚路支行的上诉请求。

本院查明

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案为借记卡纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对工行珊瑚路支行的上诉，本院归纳二审争议的焦点为：一是案涉银行卡内的存款是否被他人使用伪造的银行卡所盗取；二是相关损失应如何承担。

关于争议焦点一。案涉银行卡于2014年8月30日21时47分11秒至21时48分08秒期间在中**银行茂名网点ATM柜员机上发生了三笔总额为46300元的转账及取款交易。在杨**收到案涉银行卡三条交易记录信息后，发现案涉银行卡支取异常，随即于当晚22时15分至22时16分前往工商银行深圳网点ATM机进行存、取款100元的操作，并于2013年8月30日22时18分到深圳市公安局罗岗派出所报案，已尽公民一般的警觉和注意义务。案涉存款在工商银行茂名网点被支取与杨**持卡在深圳网点交易、报案约间隔半个小时，且根据杨**立刻持银行卡到ATM机存取款的行为来看，案发时案涉银行卡由杨**持有。杨**已提交了初步的证据证明自己的主张，在没有证据证明所涉取款行为是杨**授权他人所为并且杨**仍持有原卡的情况下，依照《最**法院关于民事证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，已可认定杨**的涉案借记卡内存款系被人使用伪卡进行取款。依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，原审判决综合案情认定案涉交易是被案外人用伪卡进行操作实施于理有据，本院予以维持。案涉银行卡合同中关于“凡是使用密码进行的交易，均视为本人所为”的约定，应当理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，伪卡交易则不适用该约定。上诉人工行珊瑚路支行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二。杨**与工**路支行成立以银行卡为载体的储蓄存款合同关系，双方对于账户资金安全依合同约定均承担相应的责任。银行卡的真实性与密码的唯一确定性是确保资金安全与正当取款和消费的两个必不可少的环节，储户负有妥善保管银行卡及其密码的义务，而银行则负有正确识别银行卡及密码的真实可靠性的义务。如前所述，案涉交易系银行卡被非法复制后利用伪卡交易，收单机构作为代理人未能识别伪卡，而导致的法律责任应由被代理人即工**路支行承担。因此工**路支行应承担未正确识别伪卡导致资金损失的赔偿责任。杨**对银行卡及密码应尽妥善保管之义务，在没有相反证据的情况下，本院推定案涉存款被盗取时输入的是正确的密码，杨**未能举证证明工**路支行对于密码泄露存在过错，故杨**对于密码泄露导致的损失亦应承担一定的责任。原审法院综合双方的过错程度，酌情认定由工**路支行承担70%的责任、杨**承担30%的责任并无不当，本院对此予以支持。

综上所述，上诉人工行珊瑚路支行的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最**法院关于民事证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费612.14元，由上诉人中国工商银**街珊瑚路支行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十八日