阎**与焦作**有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人阎**与上诉人**有限公司（以下简称新**公司）劳动争议纠纷一案，阎**于2014年3月25日向焦作**民法院提起诉讼，请求：1、判令新**公司支付阎**解除劳动合同赔偿金70200元、待岗期间生活费8800元、失业保险金损失4960元、医疗保险损失1350元、支付2012年6月2日至11日工资537.93元；2、本案诉讼费由新**公司承担。新**公司于2014年3月27日向焦作**民法院提起诉讼，请求：判令新**公司不支付阎**经济补偿金4320元、失业保险金4960元、工资205.2元。焦作**民法院于2015年3月11日作出（2014）山民劳初字第00018号民事判决，阎**、新**公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人阎**及其委托代理人刘**，上诉人新**公司的委托代理人张**、侯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，阎**于1985年到河南**动机械厂上班，1998年焦作**械厂破产被中**团收购，成立东**器厂。2000年更名为东风矿机，2008年分立成立新**公司，阎**被新**公司接收，双方签订无固定期限劳动合同。2011年8月之后，新**公司根据生产情况，有活干时通知阎**上班，阎**断断续续上班。2012年6月7日以后一直旷工，不再上班。新**公司出台《关于重申几项规章制度的通知》（新东风（2011）5号）中规定：对连续旷工15天以上，一年累计旷工60天，将按《职工奖惩条例》有关程序办理解除劳动合同手续。2012年7月5日，新**公司给阎**邮寄送达《解除（终止）劳动合同通知书》，7月11日，阎**拒收。7月14日，在焦作日报上公告送达。8月10日，阎**来到公司签收《解除（终止）劳动合同通知书》。载明新**公司根据《劳动合同法》第39条第2项规定与阎**解除劳动合同。阎**失业保险金的年限为19个月。阎**作为申请人向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解决解除劳动合同的相关争议，焦劳人仲案字（2013）103号仲裁裁决书裁决为：一、被申请人在本裁决书生效之日起10日内支付申请人解除劳动合同补偿金4320元（1080元＊4个月）；二、被申请人在本裁决书生效之日起10日内支付申请人失业保险金4960元；三、被申请人在本裁决书生效之日起10日内支付拖欠申请人工资205.2元（1080元＊4／20.83天）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。2012年，焦作市最低工资标准为1080元／月。因阎**于1985年到河南**动机械厂上班，所以阎**的工作年限应从1985年起计算至2012年，共计27年。

一审法院认为

原审法院认为，阎**、新**公司之间存在无固定期限劳动合同关系，阎**自2011年8月份起因单位效益不好，车间安排没活回家休息而待岗在家，故有理由认定新**公司所述阎**无视厂规厂纪、随意旷工的抗辩不成立。新**公司向阎**邮寄、公告送达《解除劳动合同通知书》，足以说明新**公司并无非法解除劳动关系的意愿，阎**签收了《解除劳动合同通知书》，同时在庭审中亦表示不愿再回新**公司工作，可视为双方协商一致解除劳动合同，对解除劳动关系的效力予以确认，新**公司应当支付阎**经济补偿金。经济补偿金的计算办法应当按照劳动合同法第九十七条的规定处理，以2008年作为分界点，2008年之前的补偿月数根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定最多不超过十二个月，加上2008年之后的5个月共计17个月，因为双方劳动关系解除是在2012年，故经济补偿金为按2012年焦作市最低工资标准1080元／月，故新**公司应支付经济补偿金18360元（1080元＊17个月）。阎**从2011年8月至2012年5月在家休息待岗，待岗期间为10个月，单位应按国家有关规定支付劳动者工资，酌定按600元／月的标准计算10个月支付劳动者待岗生活费为6000元。关于阎**要求支付新**公司未支付阎**2012年6月2日至11日的劳动报酬，从双方的证据显示在2012年6月份工作了4天且新**公司没有支付劳动报酬，根据劳动法的规定新**公司应当支付此工资。关于阎**提出的由于新**公司的过错造成失业保险金的损失，根据《失业保险条例》关于保险期限规定为：累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。因此失业保险证上核定为19个月并无不当，阎**主张少领取5个月于法无据，因此本对阎**的相关诉求不予支持。

原审法院判决：一、被告焦**有限公司于判决生效后十日内支付原告阎**经济补偿金18360元（1080元乘以17个月）；二、被告焦**有限公司于判决生效后十日内支付原告阎**待岗生活费6000元（600元乘以10个月）。三、被告焦**有限公司于判决生效后十日内支付原告阎**2012年6月份的工资239元（1300元／月／21.75＊4天）。四、驳回原告阎**的其他诉讼请求；五、驳回被告焦**有限公司的诉讼请求。

阎**不服原判，提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判第一、二、三、四项，依法改判新**公司支付赔偿金70200元、待岗生活费8800元、2012年6月份工资537.93元、失业保险金损失4960元、医疗保险损失1350元。2、本案一、二审诉讼费由新**公司承担。理由为：1、一审认定双方协商一致解除劳动合同是错误的，应认定新**公司解除劳动合同的行为违法。阎**从2011年8月起，听从新**公司的安排在家待岗，并不是旷工，且新**公司在2012年5月16日接到新**公司的特快专递邮寄的劝告通知书后，便于第二日及时到新**公司报到，并听从新**公司的安排参加工作，工作9天后新**公司再次安排阎**回家待岗。阎**从2011年8月开始，不论是在家待岗还是参加工作，都是听从新**公司的安排，并非自己意愿决定的，并不存在旷工，所以新**公司以阎**违规为由下发的解除合同通知属于违规解除劳动合同。新**公司通过邮寄和登报公告的方式下达《解除劳动合同通知书》都没有有效的通知到阎**，因此根据有关规定，新**公司明知阎**的家庭住址却不直接通知本人，显然违反了法律、法规的规定，其与阎**解除劳动关系的行为是违法的，应当支付阎**赔偿金。2、一审判决新**公司支付阎**待岗期间生活费过低，且待岗时间应该计算至阎**申请仲裁时止。一审判决待岗期间生活费600元费用过低，与当地的基本生活水平相差甚远，不能满足基本生活需求，应以最低工资的80%支付待岗生活费。3、失业保险损失和医疗保险损失应当依法予以支持。阎**实际工龄为27年，应当领取失业金的期限为24个月，但由于新**公司少缴失业保险，导致阎**只能领取19个月的失业金，该项损失应由新**公司承担。4、阎**在2012年6月份工作时间为9天，一审认定为4天是错误，工资应该以9天计算。

被上诉人辩称

新东风公司针对阎**的上诉辩称，阎**的上诉不应当支持。

新东**司不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判新东**司不应支付阎**经济补偿金18360元、待岗期间生活费6000元、2012年6月份工资239元。理由为：1、新东**司是因阎**严重违反公司的规章制度，依法通知阎**解除劳动合同，不应向阎**支付经济补偿金，一审法院认定双方是协商一致解除劳动合同，判令新东**司支付经济补偿金是错误的。阎**无视厂规厂纪，随意旷工，无组织无纪律，不服从管理，严重违反公司的规章制度。2011年5月26日至2012年5月14日，阎**在没有请假的情况下，长期不上班，长期旷工。公司给其机会劝告其上班，公司给其邮寄送达《职工旷工劝告通知书》，阎**于2012年5月21日签收该通知书。2012年5月30日，阎**到公司报到上班，6月1、2、3日旷工，4日上班、5日旷工、6日上班、7日后一直旷工，不在上班。由于阎**多次、长期旷工，依据公司的规定，公司于2012年7月3日决定解除与阎**的劳动合同。2012年7月5日，公司给阎**邮寄送达解除劳动合同通知书，阎**拒收。7月14日，公司在焦作日报上公告送达，阎**在2012年8月10日到公司签收解除劳动合同通知书。新东**司在解除劳动合同通知书中明确告知阎**解除劳动合同的事实和法律依据，阎**对新东**司解除其劳动合同的理由是明知的，双方根本不是协商一致解除劳动合同，新东**司单方解除劳动合同，符合劳动合同法的规定，阎**无权要求支付经济补偿金，新东**司不应当支付阎**经济补偿金。退一步讲，即使新东**司支付经济补偿金，也不应按17个月计算经济补偿金，阎**是在2008年与新东**司建立劳动关系，2012年解除劳动合同，其工龄为4年，一审判决按17个月计算是错误的。2、新东**司不应当支付阎**待岗期间生活费。阎**的擅自不上班行为不属于待岗，而是旷工。一审认定阎**从2011年8月至2012年5月待岗10个月没有证据支持，属于主观臆断，不符合实际情况，其擅自不上班应认定为旷工。阎**的工资是计件工资，干多少，得多少，不劳不得，阎**擅自不上班，没有为新东**司提供劳动，属于旷工，不应得到待岗生活费。多劳多得，少劳少得，不劳不得，没有付出劳动就不应获得劳动报酬，如果不劳而得，谁还会上班劳动，企业如何生产，不劳而获者对其他劳动者而言是最大的不公平。阎**在旷工期间与其他单位建立劳动关系，有实际收入来源。3、新东**司不应支付阎**2012年6月份工资239元。阎**没有证据证明新东**司欠其工资239元，应驳回其请求。

阎**针对新**公司的上诉辩称，阎**不存在旷工，是按照公司的要求在家待岗，新**公司下达的解除劳动合同通知书在程序和形式上是违法的，属于违法解除，新**公司即便是在2008年成立的，应当按照法律规定工龄应连续计算，新**公司的上诉理由不能成立。

本院认为

根据上诉人阎**与上诉人新东**司的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：新东**司是否应支付阎**经济补偿金或赔偿金、待岗生活费、失业金损失、医疗保险金损失、2012年6月份工资，如应支付，数额如何计算。

针对本案的争议焦点，阎**认为新东**司应支付阎**赔偿金、待岗生活费、失业金损失、医疗保险金损失、2012年6月份工资，理由为：1、阎**从2011年8月起，无论是在家待岗，还是2012年5月重新上岗至事后的再次待岗都是新东**司安排。阎**在2012年5月16日接到新东**司的劝告通知后，便到新东**司上班，不存在逾期的情况，虽然阎**签收劝告通知书，但不认可劝告通知书上写的2011年5月26日至2012年5月4日为矿工，事实上单位效益不好，阎**在家待岗。2、2012年7月5日新东**司下发解除劳动合同通知书，没有有效通知本人，形式上不符合规定，其解除形式是违法的，虽然阎**事后签收解除劳动合同通知书，但不代表认可解除劳动合同通知书的内容。阎**在一审提交的证据可以证明2012年5月、6月工作时间是9天。3、阎**就没收到劝告通知书，新东**司给阎**邮寄的上班通知书，签字不是2012年5月21日签的，而是2010年5月21日签的，新东**司进行了涂改，考勤表是伪造的。失业金给19个月是因为办理失业保险晚。其他理由与上诉状所陈述的理由相同。新东**司认为其不应支付阎**经济补偿金、待岗生活费、失业金损失、医疗保险金损失、2012年6月份工资，理由为：新东**司是依法解除阎**的劳动合同的，新东**司并没有不让阎**上班，阎**也没有证据证明单位不让其上班，在没有请假的情况下不上班属于旷工，新东**司在2012年5月21日给阎**邮寄的职工旷工劝告通知书上明确写明阎**在2011年5月至2012年5月期间是旷工，阎**在收到劝告书后才去上班，在断断续续上了几天班后，又是在没有请假的情况下不上班，直至新东**司在2012年8月解除劳动合同。由于阎**前后2次的旷工，新东**司以违纪为由解除阎**的劳动合同是有法律依据的。阎**要求的赔偿金、待岗生活费、失业金损失、医疗金损失和2012年6月份工资没有法律依据。

本院经审理查明，1985年，阎**到河南**动机械厂上班。1998年，焦作市风动机械厂破产被中**团收购，成立东风机器厂，2000年更名为东风矿机。2008年，新**公司成立，阎**被新**公司接收，双方签订无固定期限劳动合同。2011年8月之后，新**公司根据生产情况，有活干时通知阎**上班，阎**断断续续上班。2012年5月30日，阎**在收到新**公司的职工旷工劝告通知后到新**公司上班。2012年6月7日后，阎**不再到新**公司上班。2012年7月5日，新**公司给阎**邮寄送达《解除（终止）劳动合同通知书》，7月11日，阎**拒收。7月14日，新**公司在焦作日报上公告送达。8月10日，阎**来到公司签收《解除（终止）劳动合同通知书》。《解除（终止）劳动合同通知书》载明新**公司根据《劳动合同法》第39条第2项规定与阎**解除劳动合同。阎**领取失业金的时间为19个月。后阎**作为申请人向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人仲案字（2013）103号仲裁裁决书，裁决内容为：一、被申请人在本裁决书生效之日起10日内支付申请人解除劳动合同补偿金4320元（1080元＊4个月）；二、被申请人在本裁决书生效之日起10日内支付申请人失业保险金4960元；三、被申请人在本裁决书生效之日起10日内支付拖欠申请人工资205.2元（1080元＊4／20.83天）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。阎**、新**公司均不服，向焦作**民法院提起诉讼。

本院认为，阎**是否存在旷工，阎**和新**公司各执一词，但对自己的主张均未提供充分有效的证据进行证明。新**公司与阎**解除劳动合同，阎**亦表达了自己不愿回新**公司上班的意思表示，可视为由新**公司提出解除劳动合同，阎**同意解除，双方协商解除劳动合同，因此新**公司应当支付阎**经济补偿金。关于新**公司支付阎**经济补偿金的具体数额，原审法院根据相关法律规定计算为18360元是正确的。关于阎**待岗期间的生活费，原审法院参照**动部《工资支付暂行规定》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，酌定按600元／月的标准计算10个月由新**公司支付阎**待岗期间生活费6000元并无不当。由于新**公司未提交阎**2012年6月份工资发放的证据，原判新**公司支付阎**2012年6月份工资236元并无不当。原判以阎**未提交证据证明其5个月的失业保险金损失是由于新**公司的过程造成的，对阎**的该诉讼请求不予支持是亦正确的。综上，阎**和新**公司的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由阎**和焦作**有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月八日