关于原告姚**诉被告刘*财产所有权纠纷一案的一审民事判决书

审理经过

原告姚**与被告刘*财产所有权纠纷一案，本院于2010年5月7日立案受理后，于2012年2月8日作出（2010）济*一初字第1239号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求，原告不服判决，提起上诉。济源**法院于2012年7月27日作出（2012）济**一终字第88号民事裁定书，将案件发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告姚**及其委托代理人孔知时、被告刘*的委托代理人刘**、赵先进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2009年10月24日，其与被告签订一份施工协议，约定将其承包的中铁十**程有限公司（以下简称十**公司）承建的海南省海榆西线芙蓉田至三亚段的公路改建工程，交由被告具体施工，双方权利、义务均按其与十**公司签订的合同内容执行。2009年11月1日，被告依照上述合同进驻施工场地，其依照双方约定，请求十**公司陆续拨款1375545元，用于被告购买相应的施工车辆、机械、材料等。2010年1月29日，被告未告知任何人，擅自撤离施工现场，并带走拨款购买的水泥搅拌车一辆、“现代圣达菲”越野车一辆、“吉奥”皮卡车两辆。其为此支出了业务费及处理善后事宜等各种费用126859.69元，十**公司又扣除了工作人员工资等费用593282.14元。以上，共给其带来2095686.83元的损失，为减少损失，其多方努力，将被告遗留的办公设备和部分材料转交新的施工单位，共收回现金625645元，仍造成实际损失1470041.83元。被告擅自撤离之后，被告雇佣的几个施工队一直闹事，其为平息事端，代被告垫付施工队工资等费用61597元。另截止2010年1月29日，被告累计向其借款411730元。因与被告协商未果，故提起诉讼，请求判令被告赔偿其经济损失1470041.83元、归还借款411730元、归还其为被告垫付的工资61597元，共计1943378.83元。

被告辩称

被告辩称：1、原告是以十**公司海榆西线公路改建工程Ⅰ标路基项目部（以下简称海榆Ⅰ标项目部）工作人员的名义与其签订的合同，签约行为属于职务行为，因此原告不具备诉讼主体资格；2、如果人民法院认可原告与其之间存在施工合同关系，因该合同的内容违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于禁止将工程层层转包的规定，依该法第五十二条之规定，其与原告的施工合同为无效合同，原告应承担合同无效的法律后果；3、如果合同有效，原告存在欺诈和违约行为，原告在与十八局之间尚不存在合同关系的情况下，隐瞒事实，与其签订合同，致使其投入大量人力物力却长期不能开工，给其造成了极大损失。在双方未解除合同的情况下，利用其本人回老家过春节之际，将其部分设备、原材料及前期所干工程量低价卖给他人，并将其承包的工程全部转包给其他工程队，致使其无法履行合同，应承担违约责任并赔偿其损失；4、十**公司给其拨款的数额以及应否返还，都是其与十**公司之间的法律关系，与原告无关，原告对此无诉权；5、原告诉状中所称的车辆均系其本人所有，是否开走，与原告无关；6、其不欠原告借款，且至今原告占有其款项迟迟不还，要求原告返还；7、其不欠施工队及十**公司工作人员工资，也不欠其它费用。如果其欠上述费用，原告既无法律义务，也无其的授权，原告的付款应属无效行为，后果应由原告自负。因原告把其的办公设施、电脑、房屋和施工中的设备等财产，以及其已施工的工程，还有合同中约定的未施工的工程，均低价转让给他人，给其造成了损失。其提出反诉，暂要求原告赔偿其100万元损失，后在本案中放弃了反诉，表示另案主张。

本院查明

经审理查明：2009年8月28日，原告与十**公司签订合作意向书一份，约定以十**公司的名义和资质参加海榆西线第A1合同段投标，中标后由原告全部施工，并约定了双方的其它权利和义务。2009年10月24日，原、被告签订合作施工协议一份，主要内容为：“（1）经协商现将海榆西线A1标段路基、桥涵工程，由十**公司承包人姚**委托刘*施工管理，施工内容包括原告与十**公司签订的合同所有内容；（2）工程结算和计量，按照原告和十**公司合同约定内容和签证以实际工程量，经监理工程师认可后与十**公司结算；（3）工程款支付，按照原告和十八局合同约定内容，每次工程款应及时支付，被告作为正常施工费用自行负责支出，原告不得擅自挪用，否则所发生的后果由原告全部承担负责（不含正常应扣部分）；（4）工程履约保证金的返还，工程履约保证金2150000元原告前期已经支付，待工程预付款支付给被告后，被告根据实际情况分批返还，未返还部分按月息2.5%利息，由被告承担，至履约保证金返还完为止，利息按月支付，每次返还原告出示收据凭证；（5）施工准备，协议签订前被告必须支付原告1000000元现金，作为办公区、生活区、交通工具、砼搅拌站及原告方工作人员工资等的前期投资费用（实际发生费用以发票为证多退少补），原告收到款后，协议生效。（6）双方利益分配，原告协助被告对外协调、收款、结算、管理等义务工作，被告支付原告劳务报酬2000000元（此款与工程量增减无关），此款按每次被告收到工程进度款的5%支付给原告，原告出示劳务报酬明细表（被告负责原告所得劳务报酬2000000元的所得税费用）；（7）双方责任，原告必须对本工程的真实性负责，必须提前5天通知进场，负责对十**公司收取拨付给被告的工程款的责任，负责对内、外关系的协调、处理和联系工作，负责和十**公司、监理、设计部门的签证、变更和结算工作，原告为本工程协调、联系和处理工作所发生的费用由被告负责，原告的生活和住宿由被告负责；（8）工程质量、工期，均按照原告和十**公司签订的合同内容执行，安全事故、业主对工程进度、质量、安全等的罚款，均与原告无关；（9）管理费，十八局收取的工程价款的5%的管理费由被告负责；（10）工程保修金返还，工程竣工后的5%质保金待保修期满后，十八局返还原告后3日内支付给被告”。

协议签订后，被告即组织赵**、马**等人员，于2009年10月底11月初左右到达海南工地，按照其和原告签订的合作施工协议第5条的约定，原告将其前期的投资转让给被告（实际发生费用以发票为证多退少补），但双方未就转让财产列出清单，均称包括办公区、生活区的所有设施物品、现代圣达菲越野车一辆和吉奥皮卡车两辆（原告称价值共计约310000元，被告不能确定车辆价值，也未提供相应证据）、基本建好的砼搅拌站、原告方已经支付的工作人员工资和办公费用等。被告据此支付给原告现金800000元，并于2009年11月1日给原告出具了欠据一份，载明欠原告350000元。

2009年11月23日，原告与十**公司签订正式的合作联营施工协议书，约定工程承包范围为路基A1合同段，长约60.18公里，工程内容包括路基土石方及附属工程、桥梁涵洞工程等，开工时间为2009年9月（具体开工日期以业主中国公**有限公司下发开工令日期为准），竣工时间为2010年9月，总工期12个月。双方共同组建海榆西线A1标路基项目部，负责项目管理工作，十**公司代表任项目部经理，对工程负总责，原告方代表任项目部常务副经理，对项目施工生产、安全、质量、进度、效益等全面负责。项目部所有经济活动，必须经项目部经理同意并签字后，才对项目部生效，否则视为单方行为。项目部必须按照与业主签订的施工合同履行全部义务，维护十**公司信誉，工程质量应达到优良标准。项目部按工程合同价（含变更设计增加或减少的部分）的5%作为十**公司的管理费，其中4%上交十**公司财务，1%作为项目奖励基金。十**公司向业主交纳的银行履约金2142162元由原告现金支付，开工预付款保函4284323元由十**公司提供。十**公司收到业主的工程预付款后，按总额的70%分配给原告。除业主供应的材料之外，施工所需的主要材料由项目部统一招标，原则上由原告在十**公司参与下组织招标采购，零星材料由原告自行采购。原告雇佣的农民工工资委托十**公司代为发放。十**公司的责任主要包括：监督原告履行合同义务；在确认原告没有完全履行施工能力保证等情形时，有权单方解除合同，由此造成的损失由原告负责；管理使用项目部公章和财务专用章；配置经理及其他管理人员共5人。原告的主要责任包括：配备满足工程所需的劳务、机械设备和技术人员，尤其是关键施工设备拌合站、负责资金筹集和工程成本控制、工程质量、进度、安全、具体技术方案落实、现场技术管理、现场取样等工作、负责劳务人员、协作队伍管理、处理与业主、监理、地方关系等工作。从结算款中扣除总部管理费和十**公司收益部分，构成工程责任费用，十**公司派驻项目工作人员工资、办公费及公司内部招待费从工程责任费用中支付。原告进场的工程设备、施工机具及其它工程材料，十**公司拒绝收购的，原告必须无条件清运出工地现场，并自行承担一切相关费用。

被告进驻工地后，自2009年12月26日至2010年1月27日期间，共领取工程款1357315元，分别用于其购置涵管（20000元）、钢板和角铁（50000元）、混凝土搅拌车（423000元）、水泥（250000元）、RTK仪器（35000元）、发电机（39565元）、装载机（100000元）、减水剂（1900元）、模板（30000元）、其它设备（40000元）等，也有部分款项是以备用金和临时征地补偿（60000元）、涵洞工程款（17800元）、工资（188050元）、租赁钢模板（100000元）、吊车租金（2000元）的形式取出。另有61730元，是以工资款的名义在原告的财务人员处借取的。原告和十**公司派驻A1标路基项目部任经理的张**均称项目部不直接向被告付款，被告用款应当先填写申请单或借据，并先后经原告和十**公司批准后才能领取，原告还应向十**公司交纳履约保证金，目的是为了防止原告在施工过程中拖欠民工工资、材料费等。原告已向十**公司缴纳履约保证金2142162元，经其手陆续在项目部领款2300000元左右，其中包括付给被告的1357315元。原告称该数额为账面数额，其实际取款没有这么多，因为在账面上，十**公司已将其工作人员的工资、差旅费及其它为工程支出的费用593282.14元先行扣除。该593282.14元工资和办公费用，均加盖有项目部公章，张**也予以认可，但被告认为该费用过高，且不应由其支付。

2010年1月29日（农历腊月十五），被告和部分施工人员驾驶现代圣达菲越野车一辆、吉奥皮卡车两辆，携带笔记本电脑3台、相机1部离开海南，马**、李*、张*等人仍留在海南。被告称回家过年。当天，原告即向当地公安机关报案，称项目部施工人员刘*携带部分民工工资及施工服务车辆逃跑，给其造成严重经济损失，要求公安机关查处。

2010年2月17日（农历正月初四）左右，赵**和原告等人再赴海南，但双方对此行目的陈述不一，原告称是其逼着赵**一起去处理被告离开之后的善后事宜，而赵**和被告则称是去组织施工。春节期间，被告的亲戚牛火州、牛**也曾到海南，被告称也是为了组织施工。

被告离开后，原告向项目部提出因刘*逃离，无法继续施工。2010年2月28日（农历正月十五），海榆西线A1标段路基、涵洞工程改由劳务分包人梁**负责施工。

2010年3月18日（农历二月初三），原告和杨**签订协议书，将海榆西线工程施工所购器具、设备以296170元的价格转让给杨**，原告认可转让给杨**的物品和其前期投入并转让给被告的物品大致相当，不包括被告开走的三辆车，且卖给杨**时考虑了折旧，可能还有一部分物品在使用中被消耗、遗失。被告对此表示因时间长，已记不清楚。另原告本人还称其到水泥厂退出被告未用完的水泥款210000余元，将被告用预付工程款购买的装载机一台（已付100000元）退还厂家，得到厂家退款80000元，将被告租赁的钢管、模板退还租赁站，得到退款三、四万元。连同在杨**处所得的296170元，原告称其共收回625645元。另查明，被告无任何建筑资质。被告施工的工程量被告称至今未结算，原告和十**公司的负责人张**均称工程量大概为180000元，但被告不认可，认为其领取的工程款中，除了现在仅占有的现代圣达菲越野车一辆、吉奥皮卡车两辆及水泥搅拌车一辆外，其余款项均用于工程投入，因此其工程量远远不止180000元。十**公司的负责人张**称因原告领款总额与其所交的履约保证金相当，因此，其公司现不能退还原告履约保证金。

原告为证明被告是擅自撤离工地，提供了海榆Ⅰ标项目部和当地派出所以及厨师马xx出具的证明，内容均为被告携带车辆撤离施工现场，并提供了原告所称的于2010年2月11日与被告的谈话录音，被告表示“这事我是不再干了”。被告对原告提供的证据予以否认，称自己是回家过年，且录音中显示有人将施工相关设备拿走，导致其无法再干下去，不能证明其放弃工程。

审理过程中，赵xx和马xx分别到庭，陈述了自己知道的情况。赵xx称：原告承包了工程之后，又包给被告。大约2009年11月份，被告刘*在海南筹建项目时，其曾去给被告帮忙，在A1标项目部挂了副经理的职务，应该由项目部给其发工资。其帮忙组织施工人员和部分管理人员（管理人员大部分是被告组织的），有济源人，也有在海南当地找的人员。当时，被告进行了组建项目部、建拌合站、职工宿舍、按照原图纸放线、勘测、清点附属物等工作，因为图纸一直变更，不知道怎样干，只施工了一部分工程。其不清楚被告为进行上述工作的投资是自己垫资还是十八局二公司的拨款。后因其父亲有病，其先返回济源。当年春节正月初四，被告给其订机票，让其和原告一起到海南，组织项目开工，到工地之后，见之前被告带去海南的管理及施工人员中，还有李*、马xx、牛火州父子等人留在海南，牛火州父子在拌合站和仓库值班。同时了解到拆迁不到位，图纸一直变更，业主一直没有下达开工令，停了8天之后，其自己回来了。

马xx称：2009年11月28日或29日，其经*xx介绍去海南给被告做饭，约定每月1800元，由被告支付。就餐人员包括原、被告所带人员以及项目部的工作人员，每天就餐人数不低于25人，起初工作正常，春节临近时，都想回济源，被告回去之前交待其看管财产，被告离开海南时，还有李*、张*以及十八局的三、四个人留在海南，李*和张*受谁雇佣，其不清楚。被告离开海南后，原告向十八局二公司表示不愿干了。被告在海南期间，伙食费都是被告支付的，春节期间的花费由原告支出，并给其支付了工资，2010年4月底其回到济源后，被告又给其发放了工资，并让其归还给原告。被告春节后未返回海南。正月初四或初五，赵**和原告又去海南，想让人接手工程，春节后，被告的亲戚牛**、牛卫民也去过海南，但其不清楚目的。案件审理过程中，双方向法庭提交的署名为马xx的领到条或证明都是其本人出具的。证明中称“刘*出逃”，是受原告情绪影响了，另外也由于留在海南的人整天吆喝刘*出逃了，众口难辨，其一个人也无能为力。但事实上被告是否真的出逃，其真不清楚。

本案在重审过程中，原告提供了海榆西线A1标路基项目部出具的一份结算文件，说明被告施工的工程量结算价款为184673.23元。被告对此不认可，认为系原告和项目部结算的，原告系项目部副经理，其对结算并不知情，其施工的工程价款远大于结算文件上的数额，应为215万元。现该工程已经施工结束。

本院认为

本院认为：原告与中铁**公司签订合作意向书之后，直接以个人名义将工程“委托”被告施工管理，约定施工内容包括原告与十**公司签订的合同所有内容，根据其与十**公司签订的合同内容来看，被告的主要责任包括配备满足工程所需的劳务、机械设备和技术人员，尤其是关键施工设备拌合站、负责资金筹集和工程成本控制、工程质量、进度、安全、具体技术方案落实、现场技术管理、现场取样等工作，原告仅负责协助被告对外协调、收款、结算、管理，被告还需支付原告劳务报酬2000000元。因此，双方之间并非名义上的合作或委托施工关系，实为工程承包关系。被告认为原告和其签订合同属于职务行为，因此原告不具备诉讼主体资格的辩称理由，不予采纳。因被告无相应建筑资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其分包的工程再分包”以及第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”等规定，双方的合作施工协议应为无效。导致合同无效的原因，既在于原告违反法律规定，以个人名义将工程转包给无相应建筑资质的被告，也在于被告无相应建筑资质，从原告手中承包工程。故原、被告双方对于合同无效均有过错，应各自承担相应的责任。

原告认为造成其各项损失均是因被告擅自逃离，致使不能完成施工任务而产生的，并提供了海榆Ⅰ标项目部、当地派出所出具的证明、相关录音以及马**的书面证明为证，但被告否认，称自己是春节期间带车辆回家过年，并非放弃工程。因当地派出所和海榆Ⅰ标项目部的证明均只能证明2009年1月29日海南工地当时的情形，即被告带人携车离开工地，并不能证明被告放弃施工，故被告称其在临近春节前开车返回济源也比较符合常理。原告提供的录音时间也不能确定在2010年2月11日。另从赵**和马**的到庭陈述看，春节期间，赵**、被告的亲戚牛**、牛卫民分别到达海南，协商处理有关事宜，作为主要施工设备的水泥搅拌车及其购买原告前期投入的大部分工程设备及物品当时均留在海南，故不能认定被告于2010年1月29日擅自离开海南工地，放弃施工，不再履行合同。且在被告离开工地后，原告未通知被告，即向项目部提出无法再干，将工地的相关设备及物品转让给他人，合同已不能实际履行。

原告诉讼请求中的拨付给被告的工程款1357315元及实际用于工程的工资款61730元，总计1419045元，是认为十**公司不可能退还其履约保证金2142162元，才将该1419045元计算为其损失。据张**陈述，履约保证金“是为了防止原告在施工过程中拖欠民工工资、材料费等”，属于保证金性质，在工程最终结算后十**公司究竟对该款项应返还多少及如何处理，不能最终确定。且该1419045元双方均认可用于承建工程，如购买设备及材料、支付工资等，故在原、被告双方对于被告所承建的工程量不能确定的情况下，无法确定原告的损失数额。

原告称十**公司先行扣除其的593282.14元工资及办公费用及其支出的业务费和处理善后事宜的费用126859.69元，被告不予认可，在合同无效，双方均有过错的情况下，该两项费用不能确定由被告承担。

另外，原告提供了项目部的结算文件，称被告工程价款为184673.23元，被告对此不予认可，称自己所干工程量的价款应为215万元，双方说法不一。因双方在合作施工协议中约定，工程结算和计量应当经监理工程师认可后与十**公司结算，原告提供的结算文件没有相关证据予以印证，故该份结算文件不能证明被告的实际工程量。

综上分析，在原、被告双方对被告承建的工程量不能确定的情况下，原告的损失数额均无法计算确定，原告可待双方对工程实际结算之后另行主张。

关于原告请求的350000元借款，是基于其转让前期投入给被告而产生的，并非单纯的借款性质。且原告将其前期投入转让给被告之后，转让的财产即归被告所有，被告离开工地后，原告未通知被告，即向项目部提出无法再干，自行将上述物品中的大部分以296170元的价格（被告称物品价值约80万）出卖给杨**；另外，被告后期用原告经手拨付的工程款所购买的部分设备及物品，原告也自行做了处理，故原告上述行为也给被告造成了损失；且被告所完成的工程量最终也未结算，在双方均存在损失的情况下，该350000元不宜在本案中做为单独的一笔款项予以认定和处理。

另原告请求的其代被告支付的施工队工资61597元，因其提供的证据无法核实，不能证明其主张，被告也不认可其有上述债务，故不予支持。

综上，对于原告的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

裁判结果

驳回原告姚**的诉讼请求。

案件受理费22270元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式六份，上诉于河南省济源中级人民法院。

裁判日期

二?一三年十一月二十一日