张**与周**、罗**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**、罗**因与被上诉人张**建设工程合同纠纷一案，不服新安县人民法院（2015）新**重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周**、罗**及其共同委托代理人王**，被上诉人张**的委托代理人周**、张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年10月30日，原告张**作为乙方与被告周**作为甲方签订了《协议书》，约定：被告周**将其承包的洛阳**限公司2×300MW热电联产机组工程中的小机凝汽器及辅机冷却水工艺管道制作、安装工程转包给原告张**，双方约定的工程结算及付款方式为：“根据业主认可乙方完成工程形象进度报表款额进行拨款，业主认可给乙方进度工程款中甲方暂提取16%作为管理费和税费，剩余4%工程决算后甲方一次性提取，剩余1%作为甲方质保金。（共计乙方提供给甲方21%的管理费和税费）决算时以业主认定乙方决算的总工程款为准，总工程款余额到甲方账户后三天内全额付给乙方，不能以任何理由扣除或拖欠工程款，甲方不按约定支付，乙方在约定支付时间7天后向甲方发出要求支付的通知，甲方收到通知后仍不能按要求支付，乙方可在发出通知后7天停止施工，甲方应从约定应付之日起向乙方支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；本工程质保金由乙方承担4%，甲方承担1%，保修义务均由乙方承担，保修责任参见工程‘保修书’。保修期满，经业主和甲乙三方共同进行验收无质量问题且乙方已尽到保修义务，余款到甲方账后三日内由甲方返还乙方。由于乙方不履行保修义务造成业主扣款或者甲方承担的违约金，全部由乙方承担并在工程价款中扣除……”该工程于2010年底验收，2013年12月4日，洛阳**限公司的2×300MW热电联产技改项目室外管网--土建工程经决算价格为914526.29元，安装工程经决算价格为3052389.43元。其中原告张**所施工的安装部分工程费用为1146862.2元，土建部分工程费用为258868.16元，共计1405730.36元。新**司作为业主供应的材料款价值为789139元。证人吕*证明，其中土建部分29、34、37项系被告周**与吕*所建，工程款为27632元；第35.36项共计工程款18864.5元，双方均称都施工有工程量，但各自施工的多少工程量均记不清。另查明，新**司最后一次付给周**工程款时间为2011年1月30日，共支付918397.42元，其中870276.26元，转入被告罗**的个人银行账户。截止起诉之日，被告周**共支付给原告张**工程款162166元。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议焦点：1、工程款应如何计算；2、被告是否有权向原告收取管理费。2009年10月30日，原告张**与被告周**签订《协议书》，被告周**将其承包的洛阳**限公司2×300MW热电联产机组工程中部分工程分包给原告张**，原、被告在双方均没有资质的情况下签订该协议，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，属无效合同。但原告依约履行了自己的合同义务，并经验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告有权要求被告周**支付相应的工程价款。关于本案工程决算价格的问题，被告辩称应当依照其提交的经业主单位洛阳**限公司认可的《安装工程预算书》及《建筑工程预算书》为准，但该预算书系复印件，且没有业主单位的签章，也没有审核单位的签章。对此，原告不予认可，被告的抗辩意见，原审法院不予采信。故本案工程决算价格，应依照原审中经新蒲**限公司洛阳分公司万基电力项目经理部签章认可的决算价格为准，即安装工程决算价格为3052389.43元，土建工程决算价格为914526.29元。故原告所做工程部分经决算总额为1405730.36元，应扣除甲供材款项789139元及土建部分29、34、37项被告周**、吕*所建部分工程款27632元；因双方对于35、36项均不能举证证明各自的工程量，按照公平原则，双方各分得一半工程款，即9432元。扣除被告周**已向原告支付的162166元，被告周**实际应向原告支付工程款数额为295660.61元。关于被告辩称新蒲**限公司的会议纪要中约定，工程决算总价应包含甲供材扣除16%管理费和税金的意见，根据被告提交的会议纪要中，没有原告张**的签名，根据合同相对性原则，该会议纪要不能对抗原告；且双方在《协议书》中对此未作约定。故该院不予采信。因被告周**未向原告及时足额支付工程款，应自原告起诉之日（即2014年4月2日）起按中**银行公布的同期同类贷款基准利率向原告支付利息。关于被告周**提出其为原告所支出各项费用的辩称，没有事实及法律依据，该院不予采信。因被告周**、罗**夫妻关系，且原告提供证据证明，该工程部分款项由新**司汇入被告罗**账户，说明被告罗**对该工程款知情，依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”之规定，故原告要求被告罗**依法对上述款项承担连带责任，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、限被告周**于本判决生效后十日内向原告张**支付工程款295660.61元及利息（利息从2014年4月2日起按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决限定的履行期限届满之日）；二、被告罗**对上述款项承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；三、驳回原告张**的其它诉讼请求。一审案件受理费6775元，保全费2270元，共计9045元，由原告张**负担1145元，被告周**负担7900元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人周**、罗**不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，具体如下：一、认定的工程款数据错误：1、对业主的认定错误，本案业主是洛阳**限公司，而非新蒲建设集**基电力项目部，后者是总承包人，是向业主交付工程并与业主结算工程款的人；2、对预算、决算、结算的认定错误；3、原告应得的工程款的数据应当根据决算结果确认，而非预算书上的数据确认；二、对被告应得的5%管理费认定错误，1、原、被告双方签订了协议书，协议书第五条明确约定“共计乙方提供给甲方21%的管理费和税费”，双方均明知是总承包人负责纳税，所以总承包人收取16%的管理费和税费，另外的5%是由被告应当得到的管理费；2、无论协议是有效还是无效，上述约定都是有效的，应当得到支持；3、被告实际从事了管理工作并且也承担了许多应当由原告完成的工作，如果不支持这一部分，等于是认定被告应当义务承担管理工作和义务为原告服务并且自己承担费用，这明显是不公正的；4、原一审判决是支持被告应当收取这一比例的费用的，重审不支持没有任何理由；三、被告在原告不履行提交预算资料并经总承包人签章认可义务的情况下，为了能顺利进入预决算程序，承担了编制预算书的全部工作，这项工作产生的费用应当在工程款中支付；四、上诉人主张的计算方法和数据：1、基本数据：工程款123.15万元；管理费和税费123.15万元×21%＝25.8615万元；业务供应材料款78.93万元；已经支付工程款16.2166万元；预决算实际支出费用11.44746万元；2、不考虑预决算实际支出的费用计算如下：还应支付工程款：123.15万元﹣25.8615万元﹣78.93万元﹣16.2166万元＝2.1419万元；3、如果考虑预决算的支出，上诉人实际上并不欠原告工程款；4、上述算法是将原告应当承担的工程质量保证金完全由被告承担了，实际上保证金到现在仍然没有退换；5、项目部支付给被告的款项是被告施工的全部工程的款项，既包括原告施工的部分工程款，也包括其他施工队施工的工程款，并且原告施工的工程量要少得多。综上，原审认定事实错误，计算方法不正确，导致判决错误，请求撤销原审判决，依法驳回原告的诉讼请求，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：一、被上诉人未上诉并不是对一审完全服判，周**实际欠答辩人工程款359774.87元；二、关于工程量问题，原一审时答辩人提供了周**的合伙人吕*签字确认的两份《工程费用总表》（含建筑工程与安装工程），周**对此有异议，原、被告双方共同提供了业主新安**蒲公司之间共同认可的《决算书》，经对账，双方达成如下共识：1、周**与吕*系合伙人，从新**司承包的工程一部分由吕*干，一部分转包给张**，吕*干的是消防水和室外管网，张**干的是循环水；2、涉案工程在2011年验收；3、安装部分打记号都是答辩人干的，关于土建打记号部分第二页第29、34、35项是吕*干的，36项答辩人称吕*干了3个，其余13个都是答辩人所干，吕*称记不起来，37项答辩人称都是吕*干的，答辩人认可相关项目造价可从总造价中扣除或按比例扣除；从三方对质来看，工程量问题已经查清；三、关于造价数额如何算的问题，涉及三个小问题：1、业务供应材料789139元应否收取管理费与税金；2、管理费与税金是10.5%还是21%；3、周**称做资料花费114474.6元是否存在，应否扣除？答辩人认为，业务供应材料周**收取管理费，一无市场惯例，二无约定依据；关于管理费与税金，仅应按照10.05%扣取，不应按照21%扣取，理由是新**司实际是按照10.05%扣取的，周**与张**之间所签协议无效，已为一审判决所确认。关于周**所称做资料花费11万余元，没有任何根据，一审法院不予支持是完全正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本案审理中，上诉人周**提交了由万基**限公司提交的建筑工程决算书、安装工程决算书各一份，用以证明本案涉案工程室外管网土建工程张**所做部分的工程造价为87502.77元，室外管网管道安装工程张**所做部分的工程造价为1104720.2元。

本院查明

本院查明的其他事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为：虽然张**与周**签订《协议书》，约定周**将其承包的洛阳**限公司2×300MW热电联产机组工程中部分工程分包给张**，但张**自认从新**司承包的工程一部分由吕*干，一部分转包给张**，该工程实际上是由吕*和张**共同完成。对于张**所做部分的工程量，原审主要采用吕*的证言，显然不妥。二审中周**提供了万基**限公司提交的建筑工程决算书、安装工程决算书，对张**所做部分的工程量予以明确，该建筑工程决算书、安装工程决算书与新**司持有的涉案工程的竣工资料相吻合，较吕*的证言更为客观。按照万基**限公司提交的建筑工程决算书、安装工程决算书，张**所做工程的工程量为119.2223万元（87502.77元＋1104720.2元），因周**、罗**在上诉状中自认张**所做工程的工程量为123.15万元，按123.15万元计算对张**较为有利，因此对张**所做工程的工程量本院认定为123.15万元。关于管理费和税费，张**和周**在协议中明确约定为21%，张**自认其中16%的管理费是付给新**司，另外5%的管理费是周**收取的，因该约定是双方自愿达成的，周**在该工程中也实际履行了管理义务，若不予支持对周**显然不公。本院认为应从工程款中扣取21%的管理费、税费。双方关于材料款78.93万元和已付工程款16.2166万元均无异议。关于材料款应否收取管理费、税费的问题，双方在在《协议书》中对此未作约定，但根据周**提交的新蒲**限公司的会议纪要，新**司与周**结算时最终决算金额含甲供材料款，且规定“公司收到业主支付的决算工程款后，在以最终决算金额为基准收取管理费、税金、各施工队应当承担的公司人员工资等约定的规定费用后，剩余部分即支付给各施工队”，也即新**司与周**结算时，材料款是收取管理费、税金的，因此原审以新**司的会议纪要中没有张**的签名，根据合同相对性原则，该会议纪要不能对抗张**为由，将总工程款减去材料款后在扣除管理费、税金显然不妥。综上，则周**应付给张**的工程款应为：工程量123.15万元﹣管理费税费123.15万元×21%﹣材料款78.93万元﹣已付工程款16.2166万元＝2.1419万元。利息应按原审判决认定的从2014年4月2日起按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决限定的履行期限届满之日。综上，周**、罗**的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新安县人民法院（2015）新**重字第5号民事判决第二项、第三项；

二、变更新安县人民法院（2015）新**重字第5号民事判决第一项为：限周双庆于本判决生效后十日内向张**支付工程款21419元及利息（利息从2014年4月2日起按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决限定的履行期限届满之日）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费6775元，保全费2270元，共计9045元，由张**负担7045元，周**、罗**负担2000元。二审案件受理费5853元，由周**、罗**负担853元，张**负担5000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十八日