洛阳通**有限公司与洛阳市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人洛阳市佳都房地**限公司（以下简称佳都公司）与被上诉人**程有限公司（以下简称通**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市**开发区人民法院（2012）洛*开初字第49号民事判决，向本院提起上诉。上诉人**公司的委托代理人卢**、被上诉人通**司的委托代理人董**参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年7月18日，通**司（乙方）和佳**司（甲方）签订一份《福邸佳苑工程施工合同》。合同主要约定有以下内容：一、工程概况：洛宁**住宅小区1号至15号楼。二、工程承包范围：甲方另行发包的内容是消防工程、电梯、防盗门、塑钢窗、外墙保温、不锈钢栏杆和电视电话的管内穿线及开关面板安装。乙方承包的范围是除以上甲方另行发包项目以外的施工内容均由乙方施工。三、合同工期：开工日期是2007年7月21日，竣工日期是2008年5月21日，包括室外配套工程的施工工期两个月。竣工日期确定标准是经综合验收合格，临时设施、材料、机械全部撤场，所有房间钥匙交给佳**司且交齐全部竣工资料为准。延迟一天按其施工建筑面积每平方米罚款0.1元。四、质量标准：合格。五、工程价款计价方法：1、土建工程；采用《河南省建筑工程预算定额》（1995）版及《河南省建筑工程预算定额（装饰分册）》（1998版），费率以四类（近途）工程类别取费再优惠3%，其中离退休劳保基金、在职养老待业保险不计取，详见附表1。2、安装工程；定额采用《河南省安装工程单位估价表》（1997版），费率以三类（近途）工程类别的取费人工费再优惠30%，其中离退休劳保基金、在职养老待业保险不计取，详见附表2。3、人工费调整按4.86元／工日执行，每平米建筑面积（其中阳台面积计算一半）增加15元计入税前造价，其他任何文件及政策性调整均不执行。4、所有图纸变更、图纸会审、现场签证均同主体取费。5、甲方另行分包项目，以实际工程款的1％向乙方付配合费，乙方负责该部分工程的施工配合，提供水、电、提升设备、成品保护以及交工资料收集整理等。6、大型机械进出场费及安拆费不予计取。7、不计场地平整费及挖填土方场地内运输费。8、不计建筑垃圾外运费用。9、甲方供材料乙方负责卸管，不计取费用。10、施工用水、电以实际发生价由乙方承担，差价不予调整。11、甲方所供材料，乙方超领决算量1%以内（含1%）者，按甲方实际供应价从乙方决算中扣除，乙方超领决算量1％以上者，按甲方实际供应价的120%从乙方决算中扣除，乙方超领决算量5％以内（含5%）者，以定额价计入乙方决算。12、各项目自行承担本项目内临时设施（含道路、水电管）、文明施工、创卫费用，并承担共用部分费用的分摊。13、本合同有关价款的条款，不因市场价变化而变化，不因政策性调整而调整。六、材料供应：1、甲方供应材料：钢材、水泥及安装工程中的未计价材。2、甲方指定材料：外墙涂料、防水材料、外墙保温材料。3、乙方自购材料：除以上材料以外的所有材料均由乙方自购，乙方自购材料需要提前如实申报，经甲方及监理认质认价后方可进场，否则甲方有权给予认为价进行结算。4、材料价格以实际发生并经甲方及监理认可的材料价调整。七、工程付款办法：1、工程造价：指定为500元／m2。2、主体三层封顶付总造价25%的工程款。3、主体全部封顶，付总造价25%的工程款。4、室内外粉刷完成后付总造价20%的工程款。5、工程竣工验收合格后两个月内，付到总造价85％的工程款。6、决算后，半年内付到总结算价的97%，余3%的工程款作为质量保证金，待保修期过后一个月内一次性付清（无息）。7、每次付款时，甲方同时扣除甲方供应材料款，代付款以及税金，各项目所交的保证金，待主体结顶时一次性全部退回（无息）。八、双方一般权利和义务：甲方工作：1、提供施工用水、电至项目场地，由乙方自行接至各自施工现场，乙方费用自理；2、提供施工场地与公共道路出入口，乙方负责修施工道路；3、提供工程地质和地下管网资料；4、负责办理由发包人办理的有关报批手续；5、负责提供供水准点与坐标控制点；6、组织图纸会审和设计交底；7、负责承担基础检测费用；8、协调周边地方关系；9、向施工单位提供图纸S套（含竣工时3套）。乙方工作：1、协调甲方办理施工所需的各种证件、批件，费用按国家规定相应承担；2、向甲方及监理提供办公房间及办公设施，费用由乙方承担；3、负责办理施工项目的质量、安全、环卫、施工噪音以及创卫的有关手续并承担责任；4、配合政府及相关管理部门做好质量、安全检查、施工验收及竣工备案工作并承担相关费用；5、按规定向甲方提交履约保证金；6、服从甲方及监理的统一指挥、调度，积极配合其他施工单位工作；7、严格执行流动人口及计划生育管理有关政策并承担其费用；8、承担一切法律及规章制度责任；9、竣工验收后十日内向甲方提供竣工资料（含竣工图3套）。九、安全施工：按国家安全施工的相关规定执行……。十、其他：1、甲方代扣乙方建筑营业税，于每次支付工程款时按应付款数的3.3%代扣；2、其他关于本项目有关的协议、合同条款、承诺书等中的所有条款与本合同相抵触者，均以本合同为准；3、本合同不详之处执行《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规的相关条款执行。合同签订后，通**司开始施工。其中，3号、5号、7号、8号和9号楼的项目部负责人是孙**，10号、11号、12号、15号、16号和19号楼的项目部负责人是梁**，监理单位为洛阳**理公司。2008年4月25日，洛阳**理公司在被告提交的竣工验收报告加盖了的公章，并签注同意验收。但是，该工程至今没有进行竣工验收，而佳**司已陆续将房屋交付业主使用。

在本案审理中，通**司申请对福邸**小区10号、11号、12号、15号、16号和19号楼的工程造价进行司法鉴定。原审法院依法委托洛阳天诚**所有限公司进行鉴定。2013年3月25日，洛阳天诚**所有限公司作出洛天诚工程造价司*（2013）建价鉴字第3号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见是：10号楼工程造价959372.35元，11号楼工程造价1636175.95元，12号楼工程造价954812.04元，15号楼工程造价1636175.95元，16号楼工程造价993956.30元，19号楼工程造价904150.46元，工程总造价为7084643.05元。鉴定意见书还对其他事项进行了说明：1、该工程使用的预应力空心板根据施工单位提供的证据为柳泉生产，远距按照20KM计入。2、材料二次实验费因施工单位没有提供资料，预算中未计入。3、甲方另行分包的且不在合同规定施工范围内的消防工程、电梯、防盗门、塑钢窗、外墙保温、不锈钢栏杆，电视电话的管内穿线及开关面板安装工程，按照合同约定以实际工程款的1％向乙方付配合费，鉴定时无此部分资料，预算中未计入。4、甲方另行分包的且在合同规定施工范围内的外墙涂料、基础挖方、室外回填土、三七灰土基础和防水项目，已按照有关规定计算配合费计入预算。5、材料价差调整根据2012年9月12日庭审笔录进行计算。6、室外回填土由甲方另行分包，施工单位提出因甲方填土时间过晚，造成施工单位外脚手架超期搭设，应计算费用。此问题委托方送检资料未涉及，预算中未计入。7、根据委托方提供的资料，甲乙双方共同认可施工单位购买材料（安装部分）包括：防雷接地用镀锌扁钢和镀锌圆钢，电器配管PVC管、钢管、接线盒、给排水预埋钢套管，其他均为甲方供材。8、工程竣工时，住户内座灯头、开关、插座是否安装到位。甲乙双方意见达不成一致，此部分内容单列一份预算（10号楼2574.30元、11号楼4819.63元、12号楼2574.30元、15号楼4819.63元、16号楼2784.99元、19号楼339.06元）。9、福邸佳苑19号楼商铺给排水施工图纸，委托方提供资料不详，现场无法核实，19号楼商铺给排水工程造价未计入。10、委托方提供的10号和12号楼图纸，建筑物长度为26.24米，现场勘验长度为22.44米，按实际勘验长度计算。2013年8月23日，洛阳天诚**所有限公司针对原被告双方对鉴定意见书的异议，出具一份《补充鉴定意见》，对鉴定意见书中说明的其他事项进行了补充说明，具体如下：1、预应力楼板问题。鉴定意见书中此部分涉及10号楼造价11469.87元，11号楼造价33026.28元，12号楼造价13765.55元，15号楼造价33026.28元，16号楼造价8563.11元，19号楼造价0元，合计99851.09元。2、材料二次实验费问题。涉及材料有合格证的，且需要二次实验的材料需计取二次试验费。出具鉴定意见时，该部门送检资料未提供，鉴定意见中无法计算此部门造价。3、甲方另行分包且不在合同施工范围内的项目问题。鉴定资料中未提供分包造价，鉴定意见书中无法计算此部分造价。4、甲方另行分包且在合同施工范围内的项目问题。对于合同范围内甲方又另行分包的项目（此部分内容在施工单位施工合同内）配合费计算参照《河南省建筑工程预算定额（1995）建筑安装工程费用定额（试行）综合解释》第5页第12条，涉及10号楼造价37412.21元、11号楼61208.20元、12号楼37412.21元、15号楼61208.20元、16号楼37082.28元、19号楼32438.93元，合计266762.03元。5、材料价差调整问题。合同约定材料价格以实际发生并经甲方及监理认可的材料价调整，但送检资料中没有提供完整的甲方及监理认可的材料价，无法进行造价鉴定。2012年9月12日法院组织听证，会议商定按照施工同期洛宁指导价进行计算。6、脚手架超期搭设费用问题。此问题委托方送检资料未涉及，预算中未计入。7、竣工时灯头、开关、插座安装问题。甲乙双方意见达不成一致，此部分内容单列一份预算。8、如果按照四类近途计算，与三类远途相比较应减少造价225747.61元。其中，10号楼34522.95元、11号楼50961.47元、12号楼29963.08元、15号楼50961.47元、16号楼30936.67元、19号楼28401.97元。本次鉴定费是70000元。另查明，通**司自认10号、11号、12号、15号、16号和19号楼收到佳**司支付的工程款6137170元，3号、5号、7号、8号和9号楼收到被告支付的工程款5630000元。佳**司提交的水电费统计清单，载明水费5504.69元，电费91652.35元，但未区分楼号，也没有签字或盖章。又查明，佳**司还支付给李**防水项目工程款21600元，高春乐上水工程项目工程款1254660.75元，王**水电工程项目工程款175273.03元，刘*基础挖方和三七灰土工程项目工程款994663元。

一审法院认为

原审法院认为，通**司与佳**司在2007年7月18日签订的《福邸佳苑工程施工合同》，虽然是双方当事人真实意思表示。但是，施工合同约定建设的是商品住宅，属于国家**委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，按照《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，属于必须进行招投标的工程项目。因此，原被告未进行招投标而签订的施工合同，违反了法律的强制性规定，故原被告签订的《福邸佳苑工程施工合同》无效。按照《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，作为建设单位的被告负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，竣工验收报告显示早在2008年4月25日，监理单位就同意进行验收，表明通**司施工的工程项目已具备竣工验收条件。佳**司不积极组织各方进行竣工验收，故依法通**司提交竣工验收报告之日为竣工日期。该工程虽未经过竣工验收，但佳**司已擅自将房屋交付使用，故依法可以参照合同约定支付工程价款。洛天诚工程造价司*（2013）建价鉴字第3号《工程造价鉴定意见书》和《补充鉴定意见》，鉴定程序合法，材料价差调整的标准又是原被告双方协商确定的，故《工程造价鉴定意见书》和《补充鉴定意见》应当作为处理本案的参考依据。施工合同明确约定土建工程费率以四类（近途）工程类别取费，故各楼工程造价应当依据《补充鉴定意见》第8条相应予以调减。通**司已提供证据证明工程使用的预应力空心板为柳泉生产，佳**司辩称已将预应力空心板送至施工现场，却没有相应证据，故其不应按20KM远距计算运费的辩称意见，不予采信。鉴于施工合同约定开关面板的安装为被告另行分包的项目，通**司称是其施工却无任何证据，故各楼工程造价应当依据《补充鉴定意见》第7条相应予以调减。佳**司将防水项本案受理费目、基础挖方和三七灰土工程项目、上水工程项目和水电工程分包给他人，《工程造价鉴定意见书》在工程造价中计入相应的配合费符合规定，佳**司要求将配合费与支付给他人的工程款与配合费进行折抵的辩称，没有任何依据，不予支持。虽然被告提交的水电费统计清单未区分楼号，也没有通**司的签字或盖章，但鉴于施工合同约定该费用由施工方承担，也是必然会实际发生的，故该院酌情确定按楼号予以平均分担。通**司自认10号、11号、12号、15号、16号和19号楼收到佳**司支付的工程款6137170元，3号、5号、7号、8号和9号楼收到被告支付的工程款5630000元。佳**司作为付款的义务方，对该数额不予认可，却又不提交相应的支付凭证，故对通**司自认的已付工程款数额该院予以认定。**务院《建筑工程质量管理条例》第四十条规定的房屋主体结构工程、屋面防水工程、供热与供冷系统等各项工程的保修期各不一致，原被告双方在施工合同中虽约定了3%工程款的质量保证金在保修期过后一个月内支付，却未明确具体时间或工程项目，属约定不明。鉴于工程已竣工5年多，佳**司也早已将房屋交付购房者，故通**司可以向其主张该部分款项。该工程未验收，也未决算，故应付工程款的利息从起诉之日计算。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招投标法》第三条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十三条、第十四条第（二）项、第十七条和第十八条第（三）项之规定，判决：一、被告洛**都房地**限公司支付原告洛阳通**有限公司工程款655235.01元；二、被告洛**都房地**限公司支付原告洛阳通**有限公司欠付工程款的利息（以本判决第一项确定的给付数额为基准，按中**银行同期贷款利率，从2012年1月6日计算至本判决生效之日止）；三、以上第一、二项给付，限本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告洛阳通**有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19884元，申请费5000元，合计24884元。由佳**司承担11026元，通**司承担13858元。鉴定费70000元，由佳**司承担。

上诉人诉称

宣判后，佳**司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决缺乏事实依据。1、一审法院认定建筑施工合同无效，由于该工程至今未能验收合格，承包人要求支付工程款缺乏关键证据，对其诉讼请求应予驳回。2、鉴定机构违法鉴定，鉴定结论不足以采信。⑴双方合同第五条第1项约定以四类近途再优惠3%，但是鉴定中却按三类远途并且不计算优惠率，一审法院按照四类近途确定造价，但在取费类别调整后却不核减造价。⑵双方合同第五条2款约定4.86元／工日仍按原文件执行，以每平方建筑面积（阳台减半）增加15元计入税前造价，其它任何文件及政策性调整均不予执行，但是鉴定结论却对此拒不执行。⑶双方合同第五条第5项明确约定甲方另行分包项目，以实际工程款的1%向乙方支付配合费，在上诉人提供分包价款的情况下，鉴定机构却按照97定额对配合费进行计算。⑷双方合同第六条约定“材料价格以实际发生并经甲方及监理认可的材料价调整”，在被上诉人不能提供甲方及监理认可实际价格证明的情况下，却按照市场信息价进行认定。按照庭审笔录进行调整的前提是被上诉人应当提供实际价格证明，对钢材等价格，被上诉人完全可以也应当提供购进证明，但是被上诉人却拒不提供。⑸预制板系上诉人分包给当地村民，分包价格包括运抵现场费用，鉴定机构仅凭借被上诉人提供证据为柳泉生产，就按照20公里计算运费，与事实不符。3、认定工地款数额缺乏依据。上诉人仅依照合同向通**司付款，并不与项目部有经济往来，项目部收到的工程款是通**司扣除管理费等费用后的数额，一审判决的认定实际上是要求上诉人将项目部管理费等费用支付给通**司。二、一审法院适用法律错误。首先，该工程具有招投标资料，上诉人公司特殊原因未能在一审提供招投标资料。其次，即使合同无效，该工程未经验收合格尚不具备支付工程款条件。再者，双方合同约定支付工程款除了应进行优惠外，并且应当扣除相应的税金。三、一审法院程序不当。该工程自始至终上诉人与被上诉人仅签订一份施工合同，但被上诉人却按照不同承包楼栋，分两案起诉，明显有意规避级别管辖约束，并且也违反了我国民事诉讼法一案一审的诉讼原则等。请求判令：1、撤销洛阳**业开发区人民法院（2013）洛开民初字第49号判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

通**司答辩称：上诉人既然认定了我方的清算和结算报告，就应当结算工程款。本案的涉案工程应当进行招标，但上诉人未进行招标。建设工程招标应编制招标文件，标底在开标前不得泄露，但上诉人未进行招标私自压低标底。上诉人要求重新评估鉴定缺乏事实依据，不应采信等，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，洛阳天诚**所有限公司出具《关于“洛天诚工程造价司*（2013）建价鉴字第3号《工程造价鉴定意见书》”的问题回复》（下称《回复》）及《关于“洛天诚工程造价司*（2013）建价鉴字第3号《工程造价鉴定意见书》”的问题回复-2》（下称《回复-2》），《回复》造价汇总表载明，按照涉案施工合同第五款第1项约定土建按四类近途优惠3%计算涉案各楼号土建部分造价为：10#楼863140.15元、11#楼1474686.36元、12#楼857266.26元、15#楼1473566.06元、16#楼897145.6元、19#楼844565.59元；按照合同第五条第3项约定调整人工费之后的涉案各楼号合同内分包-防水工程、基础灰土工程、外墙涂料、土方及室外回填配合费合计后分别为：3#楼43993.59元、5#楼43993.59元、7#楼41078.35元、8#楼35710.46元、9#楼49642.63元。另，《回复-2》第二条载明，关于合同第五条第3项人工费调整部分已在《回复》第二条中予以调整。其余查明事实与原审认定事实基本一致。

本院认为

本院认为：关于上诉人佳都公司所称土建工程费率取费问题，双方所签施工合同明确约定土建工程费率以四类（近途）工程类别取费再优惠3%，原审虽已按四类（近途）工程类别予以调减，但并未考虑3%优惠率不妥，另外，双方在涉案合同第五条第3项对人工费的计取亦有明确约定，故应按照约定予以计取，根据洛阳天诚**所有限公司出具的《回复》及《回复-2》意见计算，涉案各楼号土建部分造价及配合费分别调减的金额为：10#楼86788.71元（78738.51元＋8050.2元）、11#楼144734.39元（132685.69元＋12048.7元）、12#楼87952.49元（78413.75元＋9538.74元）、15#楼145928.33元（133904.15元＋12024.18元）、16#楼87767.2元（80457.45元＋7309.75元），19#楼58519.58元（56581.42元＋1938.16元）合计611690.68元。关于上诉人主张配合费一审计算有误问题，一审期间上诉人未提供有关分包项目分包价款的凭证，二审期间提交的分包协议均系与个人签订，并无相关的验收记录、结算书、发票等予以佐证，其该主张依据不足，原审采信鉴定意见中关于该部分的意见并无不当。关于钢材等材料价格问题，上诉人未提供有力证据证实其主张，涉案鉴定意见按施工同期洛宁指导价进行计取并无不妥。综上，上诉人佳都公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

1、维持洛阳**业开发区人民法院（2012）洛**初字第49号民事判决第二、三、四项；

2、变更洛阳**业开发区人民法院（2012）洛**初字第49号民事判决第一项为“洛阳佳都房地**限公司支付洛阳通**有限公司工程款335782.35元”；

3、驳回洛阳佳都房地**限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19884元，申请费5000元，合计24884元，由洛阳通荣建筑安装工程有限公司负担7884元、洛阳佳**有限公司17000元，鉴定费70000元由洛阳佳**有限公司负担；二审案件受理费11160元，由洛阳通荣建筑安装工程有限公司负担5000元，洛阳佳**有限公司6160元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十九日