上诉人乔**、孙*与被上诉人陆*、周**、南京**限公司申请执行人执行异议之诉一案的民事判决书

审理经过

上诉人乔**、孙**与被上诉人陆*、周**、南京**限公司（以下简称寿**司）申请执行人执行异议之诉一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦*初字第4754号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月23日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月1日开庭进行了审理，上诉人乔**、孙*的共同委托代理人赵**、韩*，被上诉人陆*的委托代理人高**到庭参加诉讼，被上诉人周**、寿**司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，乔**因周**逾期归还借款10万元，诉至法院后于2013年3月8日在法院主持下达成调解，法院作出（2013）秦*初字第417号民事调解书。2013年5月20日，乔**又因周**逾期归还借款35万元，诉至法院后在法院主持下达成调解，法院作出（2013）秦*初字第1297号民事调解书。2013年6月6日，孙*因周**逾期归还借款9.5万元，诉至法院后在法院主持下达成调解，法院作出（2013）秦*初字第1644号民事调解书。

因周**未按上述三份生效调解书确定的义务自动履行，乔**、孙*分别向法院申请强制执行。2013年8月2日，周**与乔**达成协议，以其名下寿**司为其对乔**所负连本带息56万元的债务提供担保，并出具《承诺担保书》，言明：”一旦公司有钱进账，直接由南京市秦淮区人民法院对该公司帐号，以及个人帐号进行划扣处理。”2013年8月6日，周**又与孙*达成协议，以其名下寿**司为其对孙*所负连本带息12万元的债务提供担保，并出具了《担保承诺书》，言明：”如我公司有钱进账，由秦**院直接扣取。”根据周**出具的上述《承诺担保书》和《担保承诺书》，法院于2013年8月15日作出（2013）秦*字第1648、1650、2080号民事裁定书，裁定扣划寿**司银行存款68万元。款项扣划后，陆*于2013年8月19日向法院提出执行异议，法院经审查作出（2013）秦*异字第34号民事裁定，裁定其异议部分成立。乔**、孙*不服，向本院提出复议，本院于2014年1月26日作出（2014）宁执复字第9号民事裁定，撤销（2013）秦*异字第34号民事裁定，将该案发回原审法院重新审查。原审法院重新审查后，又作出（2014）秦*异字第20号执行裁定书，支持了陆*的执行异议。

2014年9月28日，乔**、孙*向法院提起诉讼，要求判令讼争款项68万元应许可执行给乔**、孙*。

另查明，寿**司名称核准于2013年8月1日，成立于2013年8月18日，注册资本为150万元，系周**一人独资公司。2013年8月15日下午，案外人顾*受陆雪指示进行了以下操作：16：10，顾*从陆雪账户取款130万元，存入周**尾号为1268的银行卡内；下午16：12，顾*从周**尾号为1268银行卡内取款80万元，存入寿**司4809账户内；16：50，顾*从其个人账户取款20万元，存入周**尾号为1268的银行卡内；16：52，顾*从周**尾号为1268银行卡内取款70万元存入寿**司4809账户内。当日下午17：58，法院从寿**司4809账户内扣划68万元。

庭审中，陆*当庭出示了其持有的南京市公安局沿江分局于2013年8月19日向寿**司颁发的《刻制公章备案证明》、寿**司的印章、周**为存款人的尾号为1268的银行卡。

本院认为

本案为一起涉及银行账户资金的申请执行人执行异议之诉案件，根据当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案68万元的款项归属；二、寿**司为周**提供的担保是否合法有效。

关于争议焦**，原审法院认为，涉案款项系陆*存入周**银行卡后，再由陆*取出存入寿**司4809的验资户内，陆*持有周**1268的银行卡和寿**司印章，寿**司4809的验资账户由陆*实际控制，相关款项流转均实际操控于陆*之手。法院扣划68万元时寿**司尚未成立，陆*将资金打到周**银行卡内再打到寿**司账户内纯属是为验资之需。寿**司成立后，其唯一股东和法定代表人周**即下落不明，寿**司并未实际经营，周**成立该公司的目的即利用寿**司获得陆*的验资款，进而让公司为自己对乔**、孙*的债务提供执行担保，其行为对陆*而言应属欺诈，陆*并没有将68万元交由周**或寿**司支配的意思，因此不能简单依据该款项进入了寿**司验资账户即认为款项发生转移。综上，法院扣划的68万元系陆*所有，应返还给陆*。

关于争议焦**，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：”在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”现已查明寿**司于2013年8月1日完成名称核准，2013年8月18日成立。那么，在2013年8月2日、2013年8月6日，周**分别以寿**司名义为其所负债务提供担保时，寿**司尚未成立。而周**以寿**司提供的担保，在性质上属于执行担保，应同时受到有关担保的法律法规的限制。《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百七十条规定：”根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。”《中华人民共和国担保法》第七条规定：”具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”由此可见，执行担保的担保人也应当”具有代为清偿债务能力”。但是，本案中，寿**司在提供执行担保时尚未成立，根本不具备任何责任财产，不属于”具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民”。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条规定：”发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”作为具有完全民事行为能力的成年人，乔**、孙*在周**利用寿**司为其债务提供执行担保时，应当尽到审慎的注意义务，对寿**司的法律状态、经营范围等进行基本了解。但乔**、孙*怠于相关审查，在应当明知周**并非为公司之设立而让公司为其债务提供担保的情形下仍同意由公司提供担保，该担保行为系为了周**自己的利益是显而易见的事实，乔**、孙*显然不是商法意义上的”善意相对人”，自不存在外观主义原则适用的可能，也就不存在要求寿**司在成立后为该担保行为承担责任的基础。寿**司系周**一人独资有限责任公司，在周**下落不明，寿**司无法表达意志的情况下，考虑利益平衡，结合立法本意，周**用寿**司名义提供担保的行为，不应由寿**司承担担保责任。

依照《中华人民共和国物权法》第二十三条，《中华人民共和国担保法》第七条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百三十一条，《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零六条、第三百零八条、第三百一十二条、三百一十三条、第四百七十条之规定，原审法院判决：驳回乔**、孙*的诉讼请求。

宣判后，乔**、孙*不服该判决，向本院提起上诉称，1.在陆*的委托代理人及顾*的谈话笔录中均承认讼争款项系陆*出借给周**，原审法院未明确陆*转款给周**的事由，以所谓的欺诈掩盖了陆*与周**之间的借贷关系，认定事实错误；2.原审法院认定68万元归陆*所有错误。货币作为动产，是一种特殊的种类物，适用占有即所有原则。当陆*将68万元汇入周**银行卡内时，周**即占有该笔款项，故周**成为该笔款项的所有人。陆*作为债权人，有权另案向周**主张清偿，而无权以所有人身份主张该款项。陆*控制周**银行卡及寿**司验资账户都仅是陆*为帮助周**完成寿**司注册验资事项，并不能对这笔钱产生控制。如果陆*真的控制该账户，也只是形式上的控制，更是代周**控制。关键要看款项存放在谁的名下，该款虽然存放在寿**司名下，由于寿**司系周**独资开办，寿**司名下的款项仍然是周**所有。本案所涉款项被法院直接扣划，充分说明陆*将钱汇入其它账户的行为已经直接导致对该笔款项失去了控制。陆*向周**提供验资资金，系双方明知虚假出资、抽逃出资的违法行为，法院不应予以保护，更不能突破民法通则、公司法的基本原则，确认公司出资不属于公司，这将带来极大的社会不稳定性；3.原审法院认定周**利用寿**司获取陆*的验资款用于执行担保，其行为对陆*而言应属欺诈系主观臆断。本案没有周**设立公司目的的相关证据，周**为开办寿**司而向陆*借款用于验资，系正常、合法的民事行为，周**并无欺诈的故意。即使周**有欺诈的故意，也只涉及相关合同的效力，不会改变该笔款项的权属。从法律后果角度来说，如周**属于欺诈，很显然有可能构成诈骗罪，需要承担刑事责任，而其不履行民事判决，只需要承担民事责任，周**显然不会为了履行执行款去行欺诈之事。除非周**的行为构成诈骗犯罪，该款作为赃款可以退还给陆*。陆*虽向公安报案，但在没有经公安机关侦查及法院刑事判决认定周**诈骗之前，原审法院直接认定款项归陆*所有缺乏依据，也严重侵害了善意第三人即上诉人的合法权益；4.上诉人在寿**司提供执行担保时才知道周**设立了寿**司，2013年8月2日乔**在偶然的机会下找到周**，将其强行带至原审法院执行局，在法院要对其采取拘留措施的情况下，周**主动提出以寿**司提供担保。原审法院错误地赋予乔**、孙*审慎的注意义务，而且荒唐地认为乔**、孙*应当明知周**并非为公司之设立而让公司为其债务提供担保；5.原审法院适用公司法解释三的第三条规定错误，本案寿**司缺席，其也没有向法院主张不承担合同责任，法院应当判令由其承担合同责任。请求二审法院查明事实后，依法撤销原判，改判许可执行诉争款项68万元给上诉人。

被上诉人陆*答辩称，一、《承诺担保书》不具有担保效力，不能作为法院的划扣依据。1.周**出具承诺担保书时寿**司并未成立，不具备民事权利和民事行为主体资格，周**私刻公章出具的承诺担保书不具有担保效力；2.乔**、孙*作为申请执行人，明知在提供执行担保时寿**司仅预核名、未正式成立的事实，并非善意相对人。乔**经商且名下有相关公司，乔**、孙*作为有商事经验的主体，应当知晓公司成立的流程，故对预核名公司的状态及公章是虚假的事实，乔**、孙*是明知的；3.执行担保的本意是在一定时间内如果周**不还款，担保人将承担担保责任，而不是本案提供所谓的执行担保后，未经审理直接变更执行主体为寿**司，执行担保在内容上不具备有效的要件及本意；4.周**无力偿还债务，以筹备中的寿**司的名义私刻公章，为个人债务提供执行担保并非为公司利益所为，故法院不应将寿**司作为执行对象，故该执行没有法律依据，理应被撤销；二、陆*对款项的权属足以阻却执行行为。1.寿**司验资户中的款项是特定款项，该款项不是周**的财产权和债权，也不是上诉人所称传统意义上的借款。周**与陆*素不相识，经人介绍，陆*为寿**司转款150万元用于验资。在整个流程中，所有的资金款项、周**的银行卡、密码、身份证原件、寿**司账号密码以及寿**司公章、财务章、营业执照、组织机构代码证等均在陆*控制之中，款项没有出借给周**自由使用的意思；2.2013年8月1日，周**刚完成寿**司预核名的次日，乔**便巧遇周**，将周**带至法院，而周**又恰巧随身携带寿**司的预核名文件以及公章、法人章，于是出具执行担保。周**不断督促陆*于2013年8月15日完成验资。2013年8月15日，陆*于16时52分将150万元转入寿**司验资户内，巧合的是上诉人代理人陈述原审法院执行法官在当日下午16时52分查询周**的账户，发现有大额资金进出，便在17时58分，下班前两分钟划扣了寿**司的68万元，而此后，周**便下落不明，无法联系，公安机关已经立案侦查。本案诸多巧合显然是有预谋而为，可以确认周**成立寿**司的目的并不是真实经营，而是通过成立寿**司作为犯罪工具，私刻公章在法院作出执行担保，然后编造验资骗取陆*的款项，利用只有法院可划扣验资户资金的权力，使陆*的款项被扣划，致款项在法院账上近两年半时间，不能返还。上诉人不去寻找真正的债务人周**，而将周**涉嫌诈骗的钱款作为转嫁风险的途径，请求法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

被上诉人周**、寿**司未应诉答辩。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，法院予以确认。

另查明，2014年4月3日，南京市公安局秦淮分局对陆雪被诈骗案立案侦查。

二审中，陆*当庭出示了其持有的周**身份证、寿**司的印章（寿**司公章、法人章、财务专用章）、印章持有证、周**尾号为1268的工商银行银行卡、网银U盾、寿**司的营业执照、组织机构代码证、开户许可证、机构信用代码证、税务登记证，上述证件均为原件。陆*亦当庭加盖其持有的经公安机关备案的寿**司公章，经双方当事人确认，与周**在执行过程中向法院出具的承诺担保书中的公章不是同一枚章。

上诉人乔**陈述，进入执行程序后，周**一直联系不到，2013年8月2日好不容易找到周**，乔**告知执行法官后将周**强行带到法院。执行法官当天就没让周**走，准备拘留他。周**表示暂时无法还款，但其在南京台**造有限公司有一笔钱，原来经营的江宁**制品厂账户被冻结，不能使用，就新设立了寿**司，这笔钱才能回来。周**随身携带了寿**司的公章，当时他拿了一份预核名通知书，在法院提供了担保。上诉人此时才知道周**设立寿**司。

上述事实，有（2013）秦*初字第417号民事调解书、（2013）秦*初字第1297号民事调解书、（2013）秦*初字第1644号民事调解书、《承诺担保书》、《担保承诺书》、调查笔录、（2013）秦*字第1648、1650、2080号民事裁定书、（2013）秦*异字第34号民事裁定书、（2014）宁执复字第9号民事裁定书、（2014）秦*异字第2０号执行裁定书、谈话笔录、寿**司名称预核准登记通知书、工商登记资料、中**银行历史明细、扣划回执、《刻制公章备案证明》、银行卡、印章、立案决定书以及当事人陈述等证据证实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：陆雪是否就被法院扣划的68万元享有权益，并足以阻却执行行为。

首先，法院扣划了寿**司验资户中的68万元，该68万元系陆*为周**注册寿**司代为垫资的款项，由陆*实际控制，周**对该68万元不享有所有权。上诉人乔**、孙*主张陆*与周**系借贷关系，货币适用占有即所有的原则，陆*将款项出借给周**之时，已丧失对款项的控制和所有权，该款项存放在寿**司名下，由于寿**司系周**独资开办，该笔款项仍为周**所有。本院认为，根据陆*在庭审中出示的相关证据，可以看出，陆*虽然按照周**的要求将150万元转入周**名下，并随即转入寿**司账户，表现出的权利外观是陆*将150万元提供给周**，再由周**作为其个人资金对寿**司履行出资义务。但是，在提供150万元资金前，周**已将其本人的身份证原件、周**验资所用的银行卡、网银U盾等均交由陆*保管，且只有陆*知晓周**、寿**司的银行账户密码，周**仅是名义上占有150万元资金，周**无法对进入其账户中的钱款进行控制、支配及事实上的管领。150万元作为注册资金转入寿**司验资户中是在陆*的操作之下，事实上，在寿**司账户被法院扣划68万元后，陆*陆续将剩余82万元转出的行为，亦证明转入的资金始终由陆*实际控制。因此，该68万元已特定为用于验资的款项，相对独立于周**的个人财产，周**也没有处分权。虽然陆*在向公安机关报案时称借钱给周**用于验资，但本案双方的资金往来用于特定的用途，陆*实际控制诉争款项，清楚地表明陆*没有将款项交由周**处分的意思表示，双方不具有借贷的合意，不能据此认定陆*与周**之间成立借贷关系。上诉人乔**、孙*主张周**与陆*之间成立借贷关系的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。

其次，周**在陆*代垫资过程中实施了欺诈行为。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。二审庭审中，上诉人乔**、孙*及陆*均确认周**在承诺担保书中加盖的寿**司公章与陆*持有的寿**司公章并不一致，而陆*持有的公章是经过公安机关备案的，因此，周**在寿**司设立过程中还未正式成立前，就于2013年8月2日、8月6日私刻寿**司公章、法人章为其个人债务提供担保。此后，周**向陆*隐瞒了其系被执行人的真实情况，督促陆*于2013年8月15日垫付寿**司的注册资金150万元。在陆*将150万元转入寿**司验资户一个小时左右时间后，法院便前往银行查询了周**的账户，并扣划了寿**司账户中的68万元。对于陆*而言，其提供的150万元注入的是寿**司的验资户，并非基本账户。这种验资户仅是公司在注册验资期间临时开立的账户，陆*又控制了周**及寿**司的银行账户，如无其本人的操作，绝不可能有其他人处分寿**司账户中的资金，陆*显然受到了周**的欺骗，导致属于陆*的款项被法院扣划。而周**在68万元被法院扣划后即下落不明，此后，寿**司更无任何资金汇入，周**本不具有以寿**司正常经营所得偿还债务的意思表示，其积极促成法院扣划尚未成立的寿**司验资户中的注册资金的行为，可以确认周**以垫资为名骗取陆*的款项，周**的行为对陆*构成欺诈。上诉人主张周**提供执行担保的行为系正常合法的民事行为，不构成欺诈，与事实不符，本院亦不予采信。

最后，被法院扣划的68万元应属于陆*所有，上诉人不能基于寿**司的执行担保要求法院扣划寿**司验资户中的68万元，执行给上诉人。案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。陆*主张被法院扣划的68万元系其所有，要求排除强制执行，并举证证明款项来源的凭证以及控制、支配款项的相关证据。上诉人乔**、孙*主张应依据寿**司的执行担保由寿**司或周**承担担保责任，许可执行寿**司账户中被扣划的68万元给上诉人。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。根据法律规定，执行担保的担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。周**在执行过程中，以寿**司名义为其个人债务向法院提供担保，在性质上属于执行担保，寿**司应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力，但直至法院对寿**司采取执行措施之际，寿**司仍未正式成立，不具备民事行为主体资格，更不具有任何责任财产和债务偿还能力。以一般商事主体的交易经验，只有公司正式成立，才能对外提供担保，更何况周**已经因不履行调解书确立的义务，被列为被执行人，在执行过程中，上诉人更应严格审查担保人的法律状态、资信及偿债能力。上诉人在周**持有担保前一天出具的名称预先核准通知书的情形下，仅凭周**单方陈述对他人享有债权，即轻信周**的承诺，与周**达成担保协议，可以认定上诉人怠于审核寿**司的法律状态和债务清偿能力，未能尽到相应的注意义务，上诉人不具有产生合理信赖的基础，无法基于外观主义原则要求获取寿**司账户中的68万元，陆*对该68万元享有的权益足以阻却执行行为。寿**司系周**一人独资有限公司，在周**下落不明的情形下，寿**司自无法表达意志，但结合本案的实际情况，周**利用寿**司提供担保的行为，不应由寿**司承担担保责任。因此，法院中止执行，将扣划的68万元返还实质权利人陆*，具有事实和法律依据，本院予以确认。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所做判决并无不当。上诉人乔**、孙*的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6000元，由上诉人乔**、孙*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十五日