上诉人董**、江苏南京**限责任公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人董**、上诉人江苏**有限责任公司（以下简称长客公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭并于2015年1月16日公开开庭进行审理。上诉人董**的委托代理人张*，上诉人长客公司的委托代理人孙*、贾**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、双方无争议的事实

2007年8月1日前，董**即在长**司担任驾驶员，长**司未与其签订书面的劳动合同。2007年8月1日以后，董**继续在长**司担任驾驶员，但董**签字的劳动合同书上加盖的却是南京盛**限公司（以下简称盛**司）的印章。盛**司在2007年8月1日至2012年7月31日期间，与董**签订了3份书面劳动合同。合同到期后因董**拒绝，双方未续签劳动合同。

2011年7月22日，董**以长**司逼迫其在空白的劳动合同书上签字，单方制造出“劳务公司劳动合同”为由，向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与长**司存在劳动关系；双方补签无固定期限劳动合同；长**司为其补缴社会保险费并实行同工同酬。2011年12月28日，南京市劳动人事争议仲裁委员会驳回了董**的仲裁请求。长**司于2012年9月1日停止了董**的驾驶工作。2013年4月27日，董**诉至法院。原审法院于2013年4月28日作出（2013）鼓民初字第2756号民事判决，确认盛汇公司与董**签订的劳动合同无效，董**自1998年10月与长**司建立劳动关系，长**司自判决生效之日起三十日内与董**签订无固定期限劳动合同。董**及长**司对该判决不服，向南京**民法院上诉。2013年10月11日，南京**民法院作出（2013）宁民终字第2903号民事判决，驳回了董**及长**司的上诉请求，维持原审判决。

2013年11月12日，董**再次向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会未在法定期限内作出裁决。董**于2014年1月14日诉至法院。诉讼请求是，1、长**司支付2008年1月1日起至2013年11月14日止未签劳动合同的双倍工资426687.16元（（月基本工资1540元＋月绩效工资4500元）×70个月＋6040元／月÷21.75天／月×14天）；2、长**司支付2011年至2013年的高温费2400元（800元／年×3年）；3、长**司支付法定节假日的加班工资14162.75元（6040元／月÷21.75天×17天×3倍）；4、长**司支付2012年9月1日至2013年11月4日期间的停驾损失87739.76元（（1540元／月×14个月＋1540元／月÷21.75天×14天）＋（4500元／月×14个月﹢4500元／月÷21.75天×14天））。

2013年，长**司对在编驾驶员发放了800元高温费，但未向董**支付。

一审法院认为

2013年12月13日，原审法院组织包括董**在内的33名申请执行人与长**司就生效判决书确认的签订无固定期限劳动合同进行听证。听证中，长**司明确表示通知董**于2013年12月20日之前报到上班。董**称因双方对劳动合同条款表述未达成一致意见，故至今未至长**司上班。

二、双方有争议的事实

1、关于特殊工时制许可证的效力问题

长**司主张其对长途客运驾驶员实行不定时工作制，无须支付节假日加班工资，并提交特殊工时工作制许可证，证号为2007039，特殊工时岗位为高级管理人员、长途营运驾驶员。此外还提交1996年和2014年长**司集体合同两份，两份合同均载明，驾驶员实行不定时工作制。董**对上述证据的真实性不持异议，关联性有异议，认为没有得到劳动者同意，不能达到证明目的。

审理中，原审法院向南京市人力资源和社会保障局调查证实，长客公司经与工会协商、职代会审议通过等程序，并经审核，获得了特殊工时工作制许可证，该许可证准许其对长途营运驾驶员实行不定时工作制，该许可证的最初发证时间为2007年8月9日，以后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。

原审法院认证如下，长**司经过管理部门审批，取得了特殊工时工作制的许可证，长途营运驾驶员等岗位实行不定时工作制，长**司的集体合同中亦明确约定营运驾驶员实行不定时工作制。上述证据与原审法院到南京市人力资源和社会保障局调查的结果相互印证，故应认定自2007年8月起，长**司营运驾驶员实行不定时工作制。

2、关于董**收到通知的数量问题

庭审中，长**司提供了4份通知书和邮寄单，其中，2013年6月19日通知书的内容为：“请你于2013年6月13日至2013年6月23日到人力资源部协商劳动合同关系问题”；2013年11月6日通知书的内容为：“请你于2013年11月27日前，到人力资源部签订劳动合同”；2013年12月13日的通知单内容为：“现再次通知你于2013年12月20日前到人力资源部报到，履行上岗手续，签订劳动合同”；2014年1月16日的通知书明确告知董**在2014年1月22日前报到上岗。董**称其收到了两份通知，但未明确收到的时间。

原审法院认证如下，长客公司主张其向董**发送了4份通知书，并提供了4份邮寄单，但并未提供送达的相关证据，故对长客公司已经向董**送达了4份通知书的事实，不予认定。因董**称其收到了两份通知，但并未明确是哪两份，故认定董**收到了2013年6月19日协商签订劳动合同的通知，也收到了2013年12月13日的上岗通知。

本院认为

本案争议焦点为：1、长**司是否应支付未签订劳动合同的双倍工资；2、长**司是否应支付高温费；3、长**司是否应支付法定节假日加班工资；4、长**司是否应支付停止驾驶的损失。

1、关于双倍工资的问题

原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，以促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。用人单位在签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的责罚。本案中，长**司在2007年8月1日后连续“安排”盛**司与董**签订了3份劳务派遣劳动合同，董**在第一次诉讼时亦称系长**司逼迫其在空白的劳动合同书上签字，单方面制造出了“劳务公司劳动合同”的，故应认定长**司存在让董**签订劳动合同的行为，虽然该劳动合同最终加盖了盛**司的印章，并被认定为无效，但该情况与长**司完全没有让劳动者签订劳动合同是完全不同的。故在长**司安排董**签订劳动合同的情况下，不应认定其存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，亦不应再让其承担因未签劳动合同而给付双倍工资的法律责任。其次，2012年7月31日，劳动合同期满后长**司虽未与董**签订劳动合同，但此时双方正就是否应由长**司与其签订书面劳动合同进行诉讼，在法院判决长**司与其签订劳动合同后，长**司向其发出了通知，此后双方虽因劳动合同的具体内容而未达成一致，但并非长**司不同意与其签订劳动合同，故董**以未签订劳动合同为由主张长**司支付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

2、关于高温费问题

原审法院认为，长**司不应向董**支付高温费。首先，高温费在2013年5月《江苏省劳动合同条例》实施之前并非强制性规定，且董**主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效。其次，董**自2012年9月1日起就被停止了的驾驶工作，其在2013年并未参与长**司的劳动，故不应获得2013年的高温津贴。综上，对董**提出的高温费请求，不予支持。

3、关于法定节假日加班工资问题

原审法院认为，首先，《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，董**作为长途客车驾驶员，虽存在法定节假日加班，但因长**司实行的是不定时工作制，且该工作制经过了行政机关的审批，长**司的集体合同亦明确驾驶员岗位实行不定时工作制，故对董**主张的法定节假日加班工资请求，不予支持。

4、关于停止驾驶的工资损失问题

原审法院认为，董**停止驾驶的根本原因是因长**司未直接与其签订劳动合同造成的，因该行为存在过错，故长**司应就董**停止驾驶期间的损失承担赔偿责任。但在长**司已同意与董**直接签订书面劳动合同并通知其上岗后，董**以劳动合同未达成一致意见为由而拒绝到岗，缺乏合理性，因为劳动合同的签订需双方合意，在双方未能就签订书面劳动合同达成一致的情形下，未签订劳动合同不能构成劳动者拒不到岗的合法理由，故长**司不应再就其通知董**到岗以后的损失承担赔偿责任。本案中，长**司于2013年6月19日即向董**发函通知其签订劳动合同，并在2013年12月13日通知董**于2013年12月20日之前到岗上班，而董**并未在该期间内到岗上班，故长**司不应再就2013年12月20日以后停止驾驶的工资损失承担赔偿责任。因董**主张2013年11月14日之前的损失，系处分自己民事权利义务的体现，不违反法律规定，故根据董**停止驾驶的时间和主张，认定长**司应支付董**2012年9月1日至2013年11月14日之间停止驾驶的工资损失。因董**在停止驾驶期间并未从事劳动，故根据董**的月基本工资标准，认定长**司应给付董**停止驾驶期间的工资损失22278.6元（1540元／月×14个月＋1540元／月÷30天×14天）。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《工资支付暂行规定》第十三条第四款、《江苏省工资支付条例》第二十五条、《江苏省劳动合同条例》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：1、长**司于判决生效之日起十日内给付董**停驾期间的工资损失22278.6元；2、驳回董**的其他诉讼请求。如长**司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，免予收取。

二审裁判结果

宣判后，董**、长客公司均不服，向本院提起上诉。

董**上诉称：1、原审判决混淆了劳动合同签订主体的概念。本案签订劳动合同的主体应为本人与长**司，而非人力资源公司（盛**司）。长**司以欺诈的手段让本人与盛**司签订劳务派遣劳动合同，以图规避用工责任、少缴社会保险费，且在劳动关系确认之诉中否认与本人存在劳动关系，存在恶意。2、原审判决计算停驾损失错误。停驾损失的期间应计算至长**司实际安排工作之日，停驾损失的标准应以在岗的实际收入为准。3、长**司应当支付加班工资。长**司虽然取得特殊工时工作制许可证，但是，适用不定时工作制，用人单位应当与劳动者协商一致。长**司未与本人协商适用不定时工作制，原审判决扩大了不定时工作制的适用范围。4、本人是长**司的员工，没有到岗工作非本人原因造成。长**司已向在编员工发放高温费，比照同工同酬，长**司应支付高温费。5、原审判决程序不当。与长**司产生诉讼的共有54名劳动者，原审法院分七个庭同时审理，将不同诉求的劳动者合并在一起开庭，违反程序。6、原审法院没有安排承包车主到庭陈述，致案件事实无法查清。请求二审法院撤销原审判决，改判：1、长**司支付2008年1月1日起至2013年11月14日止未签劳动合同的双倍工资426687.16元；2、长**司支付2011年至2013年的高温费2400元；3、长**司支付2011年至2013年间17个法定节假日的加班工资14162.75元；4、长**司支付2012年9月1日至2013年11月4日期间的停驾损失87739.76元。

针对董**的上诉，长**司辩称：1、董**主张的双倍工资超过仲裁时效，同时，长**司也不存在不与劳动者签订劳动合同的情形，双方发生争议前，签订了劳务派遣劳动合同。2、长**司适用不定时工作制，也经过行政审批，不应支付加班工资。3、2013年5月前，高温费不是强制性规定。请求二审法院驳回董**的上诉请求。

长**司上诉称：1、在（2013）鼓民初字第2756号民事判决生效前，没有任何机构认定劳务派遣劳动合同无效；（2013）鼓民初字第2756号民事判决宣判后，长**司于2013年6月19日、11月6日、12月13日和2014年1月16日，通知董**签订劳动合同并上岗，但是，双方因劳动合同的内容未能达成一致，故董**停驾损失是其自身原因所致，长**司不应承担停驾损失。2、即使董**存在停驾损失，因长**司已于2013年6月19日通知董**签订劳动合同并上岗，对于董**自行扩大损失的部分，长**司也不应承担。请求二审法院驳回董**有关停驾损失的诉讼请求。

针对长**司的上诉，董**辩称：本人被停驾，是客观事实。在（2013）鼓民初字第2756号民事判决生效后，劳动者就签订劳动合同与长**司进行协商，因劳动合同的内容经过多次协商，没有达成一致，而长**司坚持只有签订劳动合同才可以到岗上班，所以，停驾的原因不在本人。请求二审法院驳回长**司的上诉请求。

原审法院查明的事实属实，本院确认原审法院查明的事实。

本院另查明，（2013）鼓民初字第2756号民事判决认为，“长客公司指定劳务派遣公司（盛**司）、将原有职工（董**）派遣至原工作岗位、从事原有工作的做法，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突”；“董**与盛**司签订的2007年8月至2012年7月期间的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动合同关系”。

本院认为，1、关于未签劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条内容是关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。从查明的事实看，2007年8月至2012年7月期间，长**司安排所属员工董**与盛**司签订了3期劳务派遣劳动合同，再由盛**司派遣董**到长**司工作，每期劳务派遣劳动合同均约定了固定期限。因劳务派遣劳动合同的内容违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，（2013）鼓民初字第2756号民事判决认定董**与盛**司签订的2007年8月至2012年7月期间的劳务派遣劳动合同书无效。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，董**也是基于劳务派遣劳动合同在长**司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长**司与董**之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。同时，在（2013）鼓民初字第2756号民事判决长**司与董**签订无固定期限劳动合同后，因无固定期限劳动合同的内容，双方磋商不能达成一致，也不存在长**司不与董**订立无固定期限劳动合同的情形。故董**主张未签劳动合同双倍工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2、关于高温费问题。在2013年5月1日《江苏省劳动合同条例》施行前，有关高温费的规定，系倡导性规范，而非强行性规范，同时，高温费系补偿劳动消耗的津贴，2013年董**被停止驾驶工作，故董**有关高温费的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

3、关于加班工资问题。原国**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定，企业中的长途运输人员、出租汽车司机，可以实行不定时工作制。经行政管理机关审批，长**司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，且在长**司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，董**是长**司的驾驶员，应当适用不定时工作制。《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行有关加班工资的规定。董**有关加班工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

4、关于停驾损失问题。2011年7月22日，董**向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认董**与长**司存在劳动关系、签订无固定期限劳动合同。此时，双方对各自享有的权利、承担的义务产生争议，而该情形并非完全是因长**司或董**一方行为所致。鉴于长途客运对安全的特殊要求，长**司于2012年9月1日暂停董**驾驶工作，有利于长途客运的安全运行，但长**司仍应当支付停驾损失。长**司有关不支付停驾损失的上诉请求，本院不予支持。

①关于停驾损失的起止期限。2013年12月13日，原审法院主持听证，长**司通知董**于2013年12月20日报到上岗，董**以劳动合同未能达成一致为由没有报到。本院认为，在（2013）鼓民初字第2756号民事判决确认双方存在无固定期限劳动关系时，对无固定期限劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，应当适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。董**没有在2013年12月20日报到，长**司赔偿停驾损失的截止日，应为2013年12月20日。本案董**主张停驾损失的截止日是2013年11月14日，系处分自己的民事权利，不违反法律规定，原审判决认定长**司应支付董**2012年9月1日至2013年11月14日之间的停驾损失无误，本院予以确认。长**司还上诉称，已于2013年6月19日通知董**签订劳动合同并上岗，董**自行承担扩大损失的部分。查明的事实是，2013年6月19日，长**司通知董**磋商劳动合同，未能明确通知董**到岗上班，故对长**司的该上诉请求，本院不予支持。

②关于停驾损失的计算标准。董**主张计算停驾损失的标准为6040元／月（月基本工资1540元＋月绩效工资4500元）。本院认为，长**司安排董**与盛**司的劳务派遣劳动合同于2012年7月31日到期，董**请求确认与长**司存在劳动关系、签订无固定期限劳动合同等内容的起诉尚在审理中，诉讼结果双方当时不能预料。在此特定时期，董**也没有提供劳动，原审判决以月基本工资1540元为基数，确定计算董**停驾损失的标准，兼顾了公平原则。董**主张计算停驾损失的标准，显失公平，本院不予支持。

5、原审法院受理包括董**在内的50余名劳动者就劳动合同纠纷起诉长客公司，案件诉讼标的是同一种类，原审法院在一个庭审过程中分案审理，不违反法律规定，同时，也方便当事人参加诉讼、提高庭审效率，董**有关庭审程序违法的上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。

6、从原审判决查明的事实看，与本案诉讼相关的事实已经查清，董**有关本案事实不清的上诉理由，本院不予采信。

综上，董**、长**司的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日