上诉人欧**、江苏南京**限责任公司与被上诉人南**务有限公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人欧**、上诉人江苏**有限责任公司（以下简称长客公司）因与被上诉人南**务有限公司（以下简称益**司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）鼓民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人欧**的委托代理人张*，上诉人长客公司的委托代理人孙*、陈**，被上诉人益**司的委托代理人姜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，欧**与益**司签订了自2007年7月1日至2008年6月30日止、自2008年7月1日至2009年6月30日止、自2009年7月1日至2011年6月30日止、自2011年7月1日至2013年6月30日止的劳动合同，益**司将欧**派遣至长客公司营运岗位从事驾驶工作。自2007年7月起，益**司为欧**缴纳社会保险。2005年10月，南京**运总公司（以下简称长客总公司）改制为长客公司。江苏南京长**公司东**司（以下简称东**司）系长客公司的下属分公司。欧**与王**系夫妻关系，自2001年1月18日起王**与东**司签订承包合同至今，先后承包南京至富阳、金坛、嘉兴、嘉善、平湖等多条营运线路。长客公司在2013年之前未发放过高温费，2013年向在编长途客运驾驶员每人发放了高温费800元。

2013年10月23日，欧**向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2013年11月18日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以5日内未作出受理或不予受理的决定。后欧**于2013年12月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.确认其自2000年4月起与长**司建立劳动关系；2.确认其与益**司签订的劳务派遣合同无效；3.长**司与其补签无固定期限劳动合同；4.长**司支付自2008年1月1日至2013年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资398880元［（基本工资1540元＋绩效工资4000元）×72个月］；5.长**司在无固定期限劳动合同中明确以下内容：（1）双方依据人民法院生效判决书和《中华人民共和国劳动合同法》的规定补签书面无固定期限劳动合同；（2）明确其工龄自2000年4月开始计算；（3）明确根据宁金管（2011）62号《关于将住房公积金缴存列入劳动合同的通知》，增加住房公积金缴存的条款；（4）工作时间应按照国家安全生产规定实行连续驾驶车辆不得超过3个小时，24个小时内实际驾驶时间累积不得超过8小时，取消违法的不定时工作制，实行综合计算工时制，防止疲劳驾驶和超疲劳驾驶；（5）明确其所从事长途客运驾驶员工种，属于特别繁重工种，享受提前5年退休待遇；（6）明确其与长**司在劳动用工中权利被侵害时，有权要求有关部门依法处理，有权依法申请劳动争议仲裁、提起诉讼，不得以任何借口进行打击报复；（7）明确其与长**司相同工种一样，享受2002至2005年4年的补充养老保险待遇；（8）明确其与长**司相同工种一样，享受2005年企业改制的身份置换金待遇；（9）明确其在补签劳动合同前，与相同工种没有实行同工同酬的待遇；（10）明确长**司在劳动用工中不得收取保证金等费用；6.长**司支付自2011年1月至2013年12月法定节假日加班工资25146元［（基本工资1540元＋绩效工资4000元）／21.75×3×33天］；7.长**司支付自2011年至2013年的高温费2400元；8.长**司返还在劳动用工中收取的培训费1300元、驾驶员意外险1000元、互助金1000元、年审费1000元，并且公示资金用途与流向，支付由此资金产生的利益。

一审法院认为

原审法院认为，一审争议焦点为：1.欧**与长**司是否形成劳动关系；2.长**司是否应当与欧**签订无固定期限劳动合同并明确欧**所主张的相应的条款；3.长**司是否应当支付欧**双倍工资；4.长**司是否应当支付欧**法定节假日加班工资；5.长**司是否应当支付欧**高温费；6.欧**主张的培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费各项费用是否应当予以返还。

一、关于欧**和长**司是否形成劳动关系的问题。

欧**与长**司并未签订承包协议，其虽与王**系夫妻关系，但其在长**司只担任驾驶员，并不具有承包人身份，故长**司主张其系承包人的意见，不予支持。判断劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征，即劳动者是否在用人单位工作，是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。（一）欧**入职后至签订劳务派遣协议之前与长**司之间形成事实劳动关系。理由如下：1.欧**与长**司具有人格上的隶属性。欧**在长**司担任驾驶员，长**司对欧**的工作内容和工作效果进行全面管理。其中，既有长途客运岗位所特有的驾驶培训、安全管理，也有对职工的一般行政激励管理，如颁发荣誉证书等，以上均说明长**司对欧**行使监督管理之责。2.欧**与长**司具有组织上的从属性。欧**驾驶的营运车辆登记在长**司名下，营运线路路牌也属长**司所有，对外也是以长**司名义经营，欧**提供的驾驶服务也是长**司的长途客运业务的重要组成部分，故欧**与长**司具有组织上的从属性。3.欧**与长**司具有经济上的依附性。欧**通过向长**司提供劳动获得报酬，该报酬为欧**的主要生活来源，上述内容均符合劳动关系中劳动者与用人单位的各项特征，双方之间建立的即为事实劳动关系。4.长**司于2005年改制，企业改制前后具有承继关系。故欧**自入职后至签订劳务派遣协议之前与长**司之间形成事实劳动关系。（二）关于欧**入职时间的认定。虽欧**主张其2000年4月入职，但并未提供初步的证据证明。长**司提交的驾驶员安全情况调查表中显示欧**户籍地的交通安全管理部门于2002年12月26日为欧**出具了交通安全学习情况的证明，故认定欧**入职长**司的时间应为2002年12月。（三）欧**与益**司签订劳务派遣合同期间，与长**司仍构成劳动关系。理由如下：长**司在未与欧**解除或终止事实劳动关系的情况下，安排益**司与欧**签订劳动派遣合同，并将欧**派遣至长**司从事驾驶员工作。欧**的工作地点、工作岗位均无任何变化。同时，根据长**司和益**司签订的劳务派遣人员来看，欧**仅为其中之一。长**司的此种做法实际是由其指定劳务派遣公司，将与其已经建立劳动关系的劳动者“变成”劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的立法本意相冲突，其实质与自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者无异，故欧**与益**司签订的劳动合同无效。欧**与长**司的劳动关系从未中断，一直处于延续状态。而此期间欧**仍继续在长**司工作，劳动关系的主体并未发生变更，此期间仍应认定欧**与长**司存在劳动关系。

二、关于签订无固定期限劳动合同的问题。

欧**自2002年12月入职，现已在长**司连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，故长**司应当依法与欧**订立无固定期限劳动合同。但合同内容应由双方协商确定，协商不成的，可以参照集体合同规定。故欧**要求在劳动合同中明确各项条款的诉讼请求，不予支持。

三、关于双倍工资问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进用人单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长**司早在2007年7月就“安排”人力资源公司与欧**签订了劳动合同。欧**在诉状中亦称，长**司提供了空白劳动合同让其签字，说明欧**知晓签订合同的相对方为长**司，应认定长**司存在与欧**签订劳动合同的行为。现欧**以长**司未签订劳动合同为由主张双倍工资的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。

四、关于加班工资问题。

经向南京市人力资源与社会保障局调查证实，该局为长**司核发自2007年8月起长**司营运驾驶员实行不定时工作制，有效期至2015年7月1日，且长**司的集体合同中已经明确长途营运驾驶员实行不定时工作制，故长**司的驾驶员适用不定时工作制。根据法律规定，经劳动行政部门批准为不定时工作制的，不执行劳动合同法加班工资的各项规定。故欧**主张法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。

五、关于高温费问题。

劳动争议申请仲裁的时效为一年，故欧**主张2011年、2012年的高温费，已超过仲裁时效，不予支持。因长**司在2013年向其正式在编驾驶员发放800元高温费，基于同工同酬的原则，长**司应向欧**支付800元高温费。

六、关于欧**主张返还培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费的返还问题。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。欧**要求长**司返还各项费用，应当提供证据证明，但欧**并未举证，故对其主张亦不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第六十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，作出判决：一、欧**与南京益群**有限公司之间签订的合同期限自2007年7月1日至2008年6月30日止、自2008年7月1日至2009年6月30日止、自2009年7月1日至2011年6月30日止、自2011年7月1日至2013年6月30日止的劳动合同无效；二、欧**与江苏南京**限责任公司自2002年12月起建立劳动关系；三、江苏南京**限责任公司于判决生效之日起30日内与欧**签订书面无固定期限劳动合同；四、江苏南京**限责任公司于判决生效之日起10日内支付欧**高温费800元；五、驳回欧**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，欧**、长**司均不服，向本院提起上诉。上诉人欧**上诉并辩称，1.关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。与其签订劳动合同的主体应为长**司，而并非益**司，在长**司未与其签订劳动合同的情形下，应当支付双倍工资，且原审认定其入职时间错误。2.关于加班工资问题。依据《江苏省关于加强对企业实行综合计算工时制和不定时工作制管理通知》（**劳社劳薪（2006）16号）第二条的规定，企业实行综合计算工时制和不定时工作制的，应当事先与劳动者协商，而长**司在未与其协商的情形下，实施不定时工作制明显侵犯其合法权益。3.关于返还培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费的问题。虽其不能举证证明长**司存在收取上述费用的事实，但有证据证明长**司存在收取其他人员培训费等费用的情形，故长**司应当返还上述费用。4.关于高温费用的问题。因高温费系工资组成部分，其未提供劳动劳动系长**司的原因，按照同工同酬的原则，故应当足额支付其高温费。长**司关于欧**与益**司签订的劳务派遣协议合法有效等上诉主张缺乏依据，应不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决第五项，维持第二、三项判决；依法改判并支持其在原审时的第一、四、五、六、七、八项诉讼请求。依法驳回长**司的上诉请求。

上诉人长客公司上诉并辩称，1.原审认定欧**与益**司签订的劳务派遣劳动合同无效不当。益**司作为具有独立法人资格的用人单位与长客公司不存在关联，也非长客公司设立的劳务派遣单位。无证据证明长客公司安排欧**与益**司签订劳动合同。且欧**与益**司签订劳动合同并不违法法律强制性规定，也系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。2.基于欧**与益**司签订的劳务派遣劳动合同有效，故长客公司不应再与欧**签订无固定期限劳动合同，且欧**的诉请超过仲裁时效。综上，原审认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原审判决第一项、三项，并改判第二项，并依法驳回欧**的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人益**司答辩意见同长客公司意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。

上述事实，有从业资格证、安全活动考核卡、荣誉证书、外籍驾驶员驾车技术鉴定、审核表，外籍承包车主登记表，汽车驾驶员记录卡片，外籍驾驶员安全情况调查表、益**司劳务派遣合同、特殊工时工作制许可证及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.长**司是否自2002年12月与欧**建立劳动关系；2.欧**是否与益**司签订的劳务派遣合同无效；3.长**司是否应与欧**补签无固定期限劳动合同并在该合同中明确欧**所主张的相关条款；4.长**司是否应支付欧**自2008年1月1日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资398880元；5.长**司是否应支付欧**高温费2400元；6.长**司是否应当支付欧**自2011年1月至2013年12月期间法定节假日加班工资25146元；7.长**司是否应退还欧**培训费1300元、驾驶员意外险1000元、互助金1000元，年审费1000元。

关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，欧**虽主张其自2000年4月入职长**司，但未提供证据证明。而长**司提交的驾驶员安全情况调查表中显示欧**户籍地的交通安全管理部门于2002年12月26日为欧**出具了交通安全学习情况的证明，故应当认定欧**自2002年12月入职长**司。因欧**与长**司之间存在人格上的隶属性、组织上的从属性、经济上的依附性，故欧**自2002年12月入职时与长**司建立劳动关系，对欧**主张自2000年4月入职的上诉请求，对长**司关于主张与欧**不存在劳动关系的上诉请求，本院均不予支持。

关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的立法目的在于规范用人单位不得将已经建立劳动关系的劳动者再以劳务派遣的形式“逆向派遣”至本单位为劳务派遣人员。本案中，长**司在未与欧**解除或终止事实劳动关系的情况下，安排益**司与欧**签订劳动派遣合同，并将欧**派遣至本单位从事工作岗位、地点均无任何变化的驾驶员工作。长**司的行为违反了劳动法相关法律的立法精神，与劳务派遣的立法目的背道而驰，其本质是长**司借此来规避法律责任。该“逆向派遣”行为颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，且损害了劳动者的利益，故应当认定欧**与益**司签订的劳务派遣合同无效，对长**司主张欧**与益**司签订的劳务派遣合同合法有效的上诉请求，本院不予支持。

关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，欧**自2002年12月入职长**司，现已连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，且欧**亦主张与长**司签订无固定期限劳动合同，符合上述法律规定，故长**司应当与欧**签订无固定期限的劳动合同。但劳动合同的内容应当符合法律规定、经双方当事人协商确定，协商不成的，可以参照集体合同规定。故对长**司主张不予签订无固定期限劳动合同的上诉请求，欧**主张明确劳动合同相关条款的上诉请求，均不予支持。

关于第四项争议焦点。本案中，欧**自2002年12月入职长**司，长**司于2007年7月“安排”人力资源公司与欧**签订了劳务派遣劳动合同。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，欧**也是基于劳务派遣劳动合同在长**司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长**司与欧**之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。故对欧**主张长**司应支付未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，本院不予支持。

关于第五项争议焦点。自2013年5月1日起实施的《江苏省劳动合同条例》第二十三条明确规定了用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴。而在此前并无法律法规明确规定用人单位应当支付高温津贴，且无证据证明双方存在应当发放2013年5月1日前高温津贴的约定。欧**主张支付2011年、2012年的高温费，亦超过仲裁时效，故对欧**主张发放2013年之前高温津贴的上诉请求，本院不予支持。

关于第六项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，经劳动保障行政部门批准，长**司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，并且在长**司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，因而长**司实行不定时工作制，符合上述法律规定。欧**是长**司的驾驶员，应当适用不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。因此，欧**主张长**司应发放2011年1月至2013年12月期间法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。

关于第七项争议焦点。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，欧**无证据证明长客公司已收取其相应的培训费、驾驶员意外险、互助金，年审费，故其该项主张，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人欧**、长**司的上诉请求均缺乏依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人欧**、长**司各自负担5元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日