再审申请人彭**、张**与被申请人张**民间借贷纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人彭**、张**因与被申请人张**民间借贷纠纷一案，不服江西**民法院（以下简称江西高院）（2014）赣民一终字第78号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

彭**再审称：（一）在江**院作出判决之前，张**和彭**、张**以及江西仙**有限公司（以下简称仙**公司）达成《和解协议书》，协议中确认了张**与申请人之间不存在借贷关系的事实，以及仙**公司作为丙方，自愿承担江西省**民法院（2014）余*二初字第19号民事判决判令彭**的义务，张**也同意认可。

（二）《和解协议书》表明仙**公司是本案具有独立请求权的第三人，属于必须参加诉讼的当事人。江**院未按照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第183条之规定对案件发回重审。

（三）张会平应对双方之间存在借款关系以及已将借款提供给彭**负有举证责任，而其提交银行汇款凭证只是证明了转款事实，并不能证明其与申请人彭**、张**之间存在借款关系。另外，张**提交的账户汇款凭证中，对于款项用途的记载均不一致，也证明双方之间并不存在借贷关系。

（四）张**不是出借人，不具有原告诉讼主体资格。张**是新余**有限公司（以下简称财团公司）的总经理，其汇款应是职务行为，不是个人借款，本案应该由财团公司主张权利，张**不是适格的原告。

综上所述，《和解协议书》合法有效，具有法律约束力。在二审程序中应予审理认定。江**院认定借贷事实缺乏证据，并且适用法律错误，严重侵害了申请人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）款的规定请求：1、撤销江**院（2014）赣民一终字第78号民事判决，依法改判，驳回张**的全部诉讼请求。2、判令张**承担本案全部诉讼费。

再审被申请人辩称

张**未提交书面答辩意见。

本院认为

本院认为，本案审查的主要问题为：1、《和解协议书》是否应该作为二审判决的依据；2、仙**公司是否属于必须参加诉讼的当事人；3、双方是否成立借贷关系；4、张**是否具备原告诉讼主体资格。

一、关于《和解协议书》是否应该作为二审判决的依据的问题。彭*原主张其在二审判决之前提交了《和解协议书》，该《和解协议书》属于二审新证据，应该作为二审判决的依据，但江**院对其未予审理。针对彭*原的该项主张，本院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款之规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”。《和解协议书》并不属于上述规定的两种情形，因此其并不属于二审新证据的范围。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条之规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”。故江**院对《和解协议书》未予审理符合程序规定，并无不当。此外，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。故从此意义上来讲，《和解协议书》也不能作为二审判决的依据。综上，彭*原该项申请再审的理由不成立。

二、关于仙**公司是否属于必须参加诉讼的当事人的问题。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人”，《和解协议书》于二审判决之前才达成，即使仙**公司属于有独立请求权的第三人，但其也不属于上述条文中规定的“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼”的情形，因此本案不能适用该条的规定，彭**该项申请再审的理由不成立。

三、关于双方是否成立借贷关系的问题。通过一审、二审查明的事实，张**分八笔向彭**账户转款共计1576万元，对这一事实，双方均予以认可，但彭**主张张**只有账户汇款凭证作为证据而无债权合意凭证等其他证据予以证实双方之间成立借贷关系，因此不能认定借贷关系成立。针对彭**的该项主张，本院认为，张**仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，彭**抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，彭**应当对其主张提供证据证明。法院将根据双方的证据结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，彭**并没有提出充分证据对其主张进行证实，江西高院正是基于双方的证据以及上述其他因素认定双方当事人之间成立借贷关系，认定并无不当，彭**该项申请再审的理由不成立。

四、关于张**是否具备原告诉讼主体资格的问题。彭*原主张张**是财团公司的总经理，其汇款应是职务行为。针对该主张，本院认为，张**的出借行为是否属于职务行为，不能仅从张**的身份得出结论，而应该结合张**的出借行为是以企业名义还是个人名义、出借行为是为企业经营还是个人事由等多方面因素进行综合判断。本案中，仅凭张**是财团公司的总经理的身份并不能得出该笔款项的出借人是财团公司而非张**。此外，所出借的款项是由张**转账到彭*原账户，张**有权向彭*原主张权利，张**作为本案的诉讼主体并无不当，彭*原该项申请再审的理由不成立。

综上，彭**、张**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回彭**、张**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年八月十八日