粱晶与长沙**限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人粱*与上诉人长沙**限公司（以下简称万**司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2013）雨民初字第3317号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2010年8月，粱*应聘到万**司上班，从事仓库管理员岗位，月工资1400元。万**司未与粱*签订劳动合同书，也未为粱*购买社会保险。2010年11月3日，粱*填写了1份《试用期转正申请表》，填写的部门及岗位为财务部仓库管理岗位，入职时间为2010年8月12日，申请转正时间为2010年11月，转正后的待遇要求为1350元。2010年11月3日，万**司的人力资源部在人力资源部意见栏签署了“同意从2010年11月1日开始转正”的意见。万**司于2010年11月2日出具的《薪资函》，明确粱*的月工资为1400元。2010年11月12日，粱*、万**司签订了1份《万龙食品员工领取钥匙协议》，该协议明确了粱*的仓库管理员职责。2010年12月27日上午9时许，粱*乘坐万**司车辆从公司去仓库拿仓库钥匙，途径长沙大道大桥商贸城西时，万**司车辆与另一车辆相撞造成交通事故（万**司车辆驾驶员被认定负交通事故全部责任），致粱*受伤。粱*被送往湖南中**附属医院救治，诊断为右肱骨干骨折，2010年12月27日至2011年1月14日，粱*住院治疗18天，支出住院医药费15504.84元，其中粱*支付2000元，万**司支付13504.84元。粱*出院后至2012年4月18日，粱*门诊治疗支付门诊医药费5328.4元。2012年3月30日，湖南**事务所委托湖南省**鉴定中心为粱*进行司法鉴定，委托事项为：后期医疗费用及伤休时间评估；陪护人数及陪护时间评估。2012年4月30日，湖南省**鉴定中心出具（2012）临鉴字第272号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人粱*因外伤致右肱骨干骨折并内固定术后，需要择期行内固定术及适当康复性治疗等，其治疗费用预计需要15000元左右，考虑其右肱骨骨折术后骨折愈合缓慢，建议伤后休息360日，受伤后需要陪护1人，陪护时间为120日。粱*支付鉴定费用1368.4元。2011年8月19日，长沙市人力资源和社会保障局出具长人社工伤认字（2011）0148号《认定工伤决定书》，认定粱*受到的事故伤害，予以认定为工伤。2012年8月23日，湖南省人力资源和社会保障厅作出湘人社复决字（2012）第24号《行政复议决定书》，决定维持长沙市人力资源和社会保障局作出的工伤认定。万**司对工伤认定不服，向长沙**民法院提起行政诉讼。长沙**民法院于2012年11月26日作出（2012）芙行初字第116号《行政判决书》，判决驳回万**司的诉讼请求。2013年4月27日，湖南省**民法院作出（2013）长中行终字第00035号《行政判决书》，判决维持长沙**民法院的判决。2012年1月31日，长沙市**委员会作出长劳鉴2012022号《劳动能力鉴定结论书》，确定粱*的伤残等级为9级。粱*支付鉴定费200元。2012年4月18日，粱*向长沙市雨**仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、万**司支付工伤医疗费9136.8元；2、万**司支付后期治疗费15000元；3、万**司支付一次性伤残补助金12600元，解除劳动关系就业补助金11200元，解除劳动关系工伤医疗补助金11200元；4、万**司支付住院伙食补助费540元；5、万**司支付停工留薪期待遇16800元；6、万**司支付生活护理费7200元；7、万**司支付营养费5000元；8、万**司支付交通费500元；9、万**司支付2010年12月工资1400元；10、万**司支付双倍工资14000元；11、万**司支付解除劳动关系经济补偿金1400元；12、万**司支付精神抚慰金20000元。2013年9月18日，长沙市雨**仲裁委员会作出雨劳人仲案字（2012）第078号《仲裁裁决书》，裁决：终局部分，1、万**司向粱*支付2010年12月工资1400元；2、万**司向粱*支付经济补偿金1400元。非终局部分，1、万**司支付粱*未签订劳动合同二倍工资未支付部分4200元；2、万**司支付粱*工伤医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、取内固定术后生活护理费等合计68294.8元；3、驳回粱*的其他申请请求。粱*、万**司签收裁决书后，均向法院提起诉讼，法院分别立案予以受理。

原审法院另认定：1、万**司未支付粱晶2010年12月的工资。2、万**司提交的2011年3月29日的门诊病历，有“择期取内固定约需费用8000元左右”的记载。**认为，粱晶因为经济困难，一直未取内固定，因为时间推移，取内固定手术的费用也会相应增加，应以2012年的司法鉴定意见认定粱晶的取内固定手术费用。本案经由法院主持调解，双方当事人之间未能达成协议。

一审法院认为

原审法院认为：粱*因交通事故遭受伤害，被认定为工伤，经行政复议、行政诉讼，维持对粱*的工伤认定。《工伤保险条例》第六十条规定，“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”依据该规定，万**司未依法为粱*缴纳工伤保险费，应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付**费用。粱*的工伤事故发生于2010年12月27日，适用2004年1月1日实施的《工伤保险条例》，依据该条例第二十九、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条之规定，万**司应给付**的工伤保险待遇包括：1、工伤医疗费20833.24元（住院医药费15504.84元＋门诊医药费5128.4元＋劳动能力鉴定费200元）；2、住院伙食补助费378元（30元／天×18天×70%）；3、停工留薪期待遇16800元（1400元／月×12个月）；4、内固定取出术医疗费15000元；5、护理费1680元（1400元／月×4个月×30%）；6、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金各11200元（1400元／月×8个月）；以上合计88291.24元，除已经支付的住院医药费13504.84元，仍应支付74786.4元。粱*诉讼请求的营养费、资料费、司法鉴定费、精神损害抚慰金，不在工伤保险条例规定的工伤保险待遇之列，法院不予支持。粱*主张的交通费，无有效证据证明在就医过程中实际发生，法院不予支持。万**司认为不需要支付**后期医疗费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及护理费，与工伤保险条例的规定不符，法院不予采纳。粱*申请工伤待遇，并不以粱*是否向交通事故侵权人主张权利为前提，万**司认为应先由交通事故责任人承担粱*医疗费的意见，亦与工伤保险条例的规定不符，法院不予支持。万**司未支付**2010年12月工资1400元，依法应予以支付。2010年11月，粱*填写的《试用期转正申请表》，粱*、万**司签订的《万龙食品员工领取钥匙协议》以及万**司出具的《薪资函》，不具备劳动合同法第十七条规定的劳动合同应具备的条款，粱*主张万**司未依法与其签订书面劳动合同，法院予以支持。依据劳动合同法第十条、第八十二条之规定，万**司应支付**2010年10月至12月实际工作期间未签劳动合同2倍工资未支付部分4200元（1400元／月×3个月）。粱*申请解除劳动关系，由万**司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（六）项、第四十六条、第四十七条之规定，粱*在万**司的劳动关系存续期间认定为2010年8月至工伤医疗期届满之日即2011年12月，万**司依法应支付**解除劳动合同经济补偿金2100元（1400元／月×1.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款（六）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条，2004年1月1日实施的《工伤保险条例》第二条、第二十九、第三十一条、第三十二条、第三十五条、第六十条，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条之规定，判决：一、万**司于判决生效后7日内支付**2010年10月至2010年12月期间的双倍工资的未支付部分4200元；二、万**司于判决生效后7日内支付**2010年12月工资1400元；三、万**司于判决生效后7日内支付**解除劳动合同经济补偿金2100元；四、万**司于判决生效后7日内支付**工伤保险待遇74786.4元；

五、驳回粱晶的其他诉讼请求。判决生效后，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由万**司负担。

上诉人诉称

粱*不服原审判决，上诉称：一、双倍工资应为11个月，一审只判决3个月。粱*在医疗期内，万**司不能解除劳动关系。粱*的伤休时间经司法鉴定为12个月，在此期间，万**司未与粱*签订劳动合同，属于违法用工，应支付粱*11个月的双倍工资16800元。二、违法解除劳动关系的赔偿金应为4200元，一审只判决2100元。粱*因公受伤后，万**司严重违反《劳动合同法》，当月就停发了粱*的工资，属于违法解除劳动关系，应按经济补偿金的二倍支付赔偿金。三、工伤期间的医疗待遇有些项目未计算，有些项目少算了。1、医疗费（含鉴定费和资料费）9136.8元，一审判决7328.4元，少算了1808.4元。2、一次性伤残补助金12600元，一审判决只算了11200元，少算了一个月1400元。3、伙食补助费540元，一审只判了375元。4、生活护理费9600元，一审只判了1680元。根据司法鉴定结论，粱*伤后需一人护理，时间为120天。按照一审判决，平均每天护理费才14元，不合情理。5、营养费和交通费一审判决没有支持。粱*的伤情构成九级伤残，肯定要营养费。交通费即使没有提供票据，也应酌情认定。四、精神抚慰金应予支持。粱*的伤情构成九级伤残，至少应判决1至2万元的精神抚慰金，一审判决驳回粱*的该项诉讼请求显失公平。请求二审法院依法改判：一、万**司支付双倍工资15400元；2、万**司支付非法解除劳动关系经济补偿金4200元；三、万**司支付工伤补偿待遇91576.8元；四、万**司支付粱*精神抚慰金20000元。

被上诉人辩称

万**司对粱晶的上诉答辩称：一、粱晶双倍工资的请求没有事实和法律依据，万**司已跟粱晶签订用工协议，并有转正通知对其岗位和薪资标准进行了约定，已经形成了书面劳动合同，且协议约定粱晶自2010年11月转正。二、万**司与粱晶之间不存在违法解除劳动关系，不应支付经济补偿金。三、工伤补偿待遇医药费部分请求法院依法核实，少算的1000元万**司不清楚是费用。住院伙食补助费是根据《工伤保险条例》的规定，按照万**司的出差伙食补助标准的70%计算的。关于生活护理费，粱晶并未进行劳动能力鉴定，其私自制作的鉴定结论认为陪护时间为120天没有法律依据，粱晶的生活护理费应根据劳动能力鉴定委员会的鉴定意见及职工月工资标准进行计算。交通费只适用于统筹地区之外发生的交通费用，粱晶不存在此情况，不应支付。营养费和精神抚慰金在工伤赔偿里无法律依据，不应支付。

万**司亦不服原审判决，上诉称：一、万**司不应支付粱*2010年10月至2010年12月期间的双倍工资4200元。万**司已与粱*签订用工协议并有转正通知，协议及转正通知内容为粱*的工作岗位、工作内容及薪资标准等，因此不存在未签劳动合同经济补偿金，且粱*2010年11月才转正。二、万**司不应支付粱*2010年12月的工资1400元。粱*受伤后既未向万**司相关部门请病假，也未向万**司作出任何说明，经万**司相关部门多次通知上班未果，违反公司相关规定，造成不利影响，万**司已经对粱*视同自动离职，粱*在2010年12月上班不足一个月，因此，万**司不应支付该月工资。三、万**司不应支付粱*工伤保险待遇74786.4元。1、医疗费用及后期治疗费，因本次事故为交通事故，万**司在事故中不负任何责任，关于医疗费用依法应当由相关责任人承担而并非万**司，且万**司已经提交交通事故的赔偿协议，事故的肇事司机已经承担事故的相关损失，粱*又让万**司来承担此项费用，于*不合，于法无据。2、后期治疗费应当依据劳动能力鉴定委员会的相关鉴定意见，而并非依据粱*自行委托的鉴定。且粱*行内固定术已有将近三年，根据粱*相关病历资料，粱*应当早已进行内固定取出术，且有医嘱行内固定取出术约需8000元，与粱*自行委托鉴定的后续治疗费15000元相差甚远，万**司认为后期取内固定费用应当以实际发生的费用为准，并且应当是在交通事故处理中未获赔的情况下才由万**司承担，而原审法院以粱*未及时取内固定，随时间推移手术费用也会相应增加的理由认定后期治疗费为15000元不合理。3、一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金仅在劳动合同期满终止劳动关系或职工本人提出解除劳动关系的情况下才能获得这两项补助，粱*受伤后这两种情况都不存在，因此万**司无需支付一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金；4、停工留薪期待遇，粱*住院治疗18天出院，出院医嘱也并未写明粱*伤后需要休息的时日，且未通过劳动能力鉴定委员会对其进行鉴定，原审法院就认定粱*的停工留薪期为12个月，没有法律依据。因此粱*停工留薪期应为18天，停工留薪期工资为：1400元／月÷30天×18天=840元。5、护理费没有依据劳动能力鉴定委员会所作鉴定进行计算，且粱*住院期间一直是由万**司请人照顾，原审法院认为万**司应支付的费用没有法律依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判万**司无需支付粱*2010年12月份工资1400元、经济补偿金1400元、未签订劳动合同二倍工资未支付部分4200元及工伤保险待遇74786.4元，并由粱*承担本案的上诉费用。

粱*对万**司的上诉答辩称：一、万**司的答辩意见和上诉意见自相矛盾，答辩时万**司认为这是一起工伤事故，希望法院查清相关费用后依法予以判决，而上诉意见却认为这是一起交通事故，不应承担工伤赔偿责任。请求二审法院依法驳回万**司的上诉请求。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、万**司是否应当支付粱晶二倍工资及数额。二、万**司是否应当支付粱晶解除劳动关系的经济补偿金及数额。三、万**司是否应当支付粱晶拖欠的2010年12月份工资1400元。四、万**司是否应当支付粱晶精神抚慰金、营养费、资料费、司法鉴定费、交通费。五、粱晶的一次性伤残补助金应当如何计算。六、粱晶主张9600元生活护理费是否应当支持。七、粱晶的医疗费、后期治疗费是否应由万**司支付及后期治疗费应当如何计算。八、万**司是否应当支付粱晶一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。九、粱晶的停工留薪期应当如何计算。十、粱晶住院期间伙食补助费应当如何计算。

关于焦点一。粱*填的《试用期转正申请表》与粱*、万**司签订的《万龙食品员工领取钥匙协议》以及万**司出具的《薪资函》均不具备法律规定的劳动合同应有的条款，不能认定万**司已与粱*签订书面劳动合同。2010年8月，粱*应聘到万**司上班，2010年12月27日发生交通事故受伤住院医治并停止工作，此后万**司实际上已无法再与粱*签订书面劳动合同，故原审法院认定万**司应支付粱*2010年10月至12月实际工作期间未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分4200元并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定：“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”。第四十六条第一款第（二）项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。粱晶以万**司拖欠2010年12月份工资为由，于2012年4月提出解除劳动关系。根据上述规定，万**司应按照粱晶的工作期限支付相应的经济补偿，故原审法院认定万**司支付粱晶解除劳动合同经济补偿金2100元并无不当，本院予以维持。

关于焦**。2010年8月，粱*应聘到万**司上班，从事仓库管理员岗位，直到2010年12月27日交通事故发生时，粱*一直在万**司工作。粱*因工受伤后，万**司当月就停发了粱*的工资，违反法律规定，依法应予补发。故原审法院判决万**司支付粱*拖欠的2012年12月份工资1400元并无不妥，本院予以维持。

关于焦点四。根据《工伤保险条例》的规定，营养费、精神损害抚慰金、资料费、司法鉴定费不在工伤保险待遇之列。粱晶主张上述款项，缺乏法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。关于交通费，粱晶未提供合法有效的证据证明其在就医过程中实际产生了相关费用。故原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。

关于焦点五。《**务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定》（中华人民共和国**务院令第586号）第十五条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金为9个月的本人工资。”“本决定自2011年1月1日起施行。《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。”粱*2010年12月27日受伤，2011年8月19日由长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤。根据上述规定，粱*的一次性伤残补助金应为12600元（1400元／月×9个月）。

关于焦点六。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。本案中，劳动能力鉴定委员会未确定粱晶出院仍需进行生活护理，故粱晶主张万**司支付其生活护理费不符合法律规定，本院不予支持。

关于焦点七。粱*因交通事故受伤，已认定为工伤，按照《工伤保险条例》的有关规定理当享受工伤保险待遇。万**司作为用人单位，应当依照该条例规定参加工伤保险、为粱*缴纳工伤保险费。本案中，万**司未给粱*缴纳工伤保险费，在此期间发生的工伤保险待遇依法应由万**司支付。按照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”万**司主张医疗费及后期治疗费已由交通事故责任人承担，但未提供合法有效证据予以证明。故原审法院根据上述规定认定医疗费、后期治疗费应由万**司承担并无不当，本院予以维持。粱*主张后期治疗费15000元并提供了湖南省**鉴定中心作出的司法鉴定书予以证明，万**司虽提出异议，但未提供相应的反驳证据。故原审法院认定万**司支付后期治疗费15000元并无不当，本院予以维持。

关于焦点八。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。本案中，粱晶于2012年4月提出解除劳动关系，根据上述规定，万**司应支付粱晶相应的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。

关于焦点九。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变由所在单位按月支付”。根据上述规定，停工留薪期是职工因工受伤需要暂停工作接受工伤医疗的期间。本案中，粱*提供了湖南省**鉴定中心作出的司法鉴定书证明其伤后需要休息360日。万**司虽提出异议，但未提供相应的反驳证据。故原审法院认定粱*的停工留薪期为12个月并无不当，本院予以维持。

关于焦点十。《湖南省人民政府办公厅转发省人力资源和社会保障厅财政厅﹤湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定﹥的通知》（湘**（2011）42号）第五条规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费用变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整”。粱晶住院18天，根据上述规定，粱晶的住院伙食补助费应为180元。

综上，万**司应支付粱晶的工伤保险待遇包括：1、工伤医疗费7328.4元（住院医药费15504.84元＋门诊医药费5128.4元＋劳动能力鉴定费200元-已经支付的住院医药费13504.84元）；2、住院伙食补助费180元（10元／天×18天）；3、停工留薪期待遇16800元（1400元／月×12个月）；4、内固定取出术医疗费15000元；5、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金各11200元（1400元／月×8个月）；6、一次性伤残补助金12600元（1400元／月×9个月），以上共计74308.4元。

综上所述，原审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第3317号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即长沙**限公司于本判决生效后7日内支付粱晶2010年10月至2010年12月期间的双倍工资的未支付部分4200元；长沙**限公司于本判决生效后7日内支付粱晶2010年12月工资1400元；长沙**限公司于本判决生效后7日内支付粱晶解除劳动合同经济补偿金2100元；驳回粱晶的其他诉讼请求。

二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第3317号民事判决第四项为：长沙**限公司于本判决生效后7日内支付粱晶工伤保险待遇74308.4元（其中包含工伤医疗费7328.4元、住院伙食补助费180元、停工留薪期待遇16800元、内固定取出术医疗费15000元、一次性伤残就业补助金11200元、一次性工伤医疗补助金11200元、一次性伤残补助金12600元）。

本案一审受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由长沙**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十七日