许**与肖**等申请执行人执行异议之诉纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人许**因与被上诉人肖**、原审第三人郴州市**有限公司（以下简称“晓**司”）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏*初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许**委托代理人谷**，被上诉人肖**委托代理人肖*到庭参加诉讼。原审第三人晓**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年7月14日，许**与晓**司签订《郴州市商品房认购协议》，由许**认购位于郴州市苏石路10号的苏石花园二期第9幢E型1205房，81.20m2（4000元／m2）。邹*于2010年9月3日前汇入晓**司50，000元、2011年6月3日转账50，000元，共计100，000元；曹**于2011年6月10日转账100，000元。2013年3月6日，许**与晓**司签订《郴州市苏石花园楼宇认购书》，订购开发商位于郴州市苏石路苏石花园9栋1205房，面积变为77.2m2（4000元／m2），并备注：“收据票号：三张分别为NO.3019012、NO.3019010NO.001510247，共计购房款150，000元，现转换为许**9栋1205房购房款，已交购房款共计贰拾万元整（200，000元，其中含定金50，000元）”，该房总房款为338，800元。

晓**司后未再与许**签订商品房预售合同及商品房买卖合同，涉案1205房至今未办理过户手续，许**对该房一直未予居住。现该涉案1205房购电用户为张*，2015年3月18日，张*向苏石花**主委员会交纳装修费2000元并对该房屋进行装修，后被原审法院执行时通知停止装修。另许**未按原审法院（2014）郴苏诉执异议字第16号执行裁定书的裁定主文履行交纳余房款108，800元，也未按上述裁定交待的权利进行救济。邹中系许**表弟，曹龙辉系许**弟弟许**朋友，张*系许**丈夫亲戚。

另查明，肖**于2013年9月24日借款给晓**司200万元，并于2014年2月10日向原审法院提起诉讼。同年2月11日向原审法院申请财产保全申请，原审法院于同年3月12日对上述房屋房产手续予以冻结，同年6月20日，该案判决生效。同年7月21日，肖**向原审法院申请执行。执行过程中，许**向原审法院提出执行标的异议，原审法院于2015年2月5日作出执行异议裁定书，裁定许**在本裁定送达之日起五日内向原审法院交纳购买1205房的余款108，800元后，解除对1205房的查封。肖**对裁定不服，于2015年2月15日向原审法院提起执行异议诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点为许**是否具有涉案房屋的所有权？经查，许**与晓**司签订的是房屋认购协议（认购书），未签订商品房买卖合同，即双方签订的是一种意向性的有效认购协议，该意向性有效协议对具体房屋的认购不具特定性，且涉案1205房未办理房屋产权至许**名下。而根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。为此，许**对涉案1205房不具有所有权。同时，原审法院在执行异议处理过程中，所作（2014）郴苏诉执异议字第16号执行裁定书明确要求许**补交余房款108，800元，以弥补其不具有房屋所有权的瑕疵，但其未按裁定要求履行义务，且未采取其他救济措施，其该行为可视为其对上述权利的放弃。综上，许**不享有足以排除强制执行的民事权益。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零六条、第三百零八条、第三百一十三条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：“准许执行第三人郴州市**有限公司开发的位于郴州市苏石花园二期第九栋1205房屋。本案案件受理费80元，由被告许**承担。”

上诉人诉称

上诉人许**对上述判决不服，向本院提起上诉称：1、许**与晓**司建立了合法有效的商品房买卖合同关系，这是事实。但许**对涉案的1205房是否具有所有权，依法不属本案审理范围。原判以确认之诉的思路审理本案，属适用法律错误。2、许**与晓**司签订的《商品房认购协议》，根据《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，应当认定为商品房买卖合同成立并有效。且该认购协议签订后，苏石花园二期9栋于2011年12月21日办理商品房预售许可证，根据上述司法解释第二条之规定，该认购协议合法有效。3、认购协议签订后，晓**司不仅收受了许**的购房款，且已将房屋交付。许**确实拖欠晓**司十余万购房款，但这属于许**与晓**司之间的债务问题，与本案无关。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回肖**的诉请。

被上诉人辩称

被上诉人肖**答辩称：1、晓**司开发的苏石花园二期九栋10层以上建筑属于超规划面积建筑，手续不合法，至今不能办理预售许可证。最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效。据此，许**与晓**司签订的商品房认购协议无效，双方取得的财产应当相互返还。上述房产在法院执行时均不能办理销售许可手续，法院应当认定为晓**司的财产予以拍卖执行。2、许**明知晓**司未取得建设用地规划许可证和预售许可证等合法手续，仍与晓**司签订房屋认购协议并交付房款，存在严重过错。且许**明知晓**司存在不合法销售行为，不能为自己办理过户手续时，也没有向有关行政部门和司法部门进行维权，属于对自身权利的放弃。3、在一审法院裁定要求许**补交房款完善相关交易手续的情况下，许**仍未缴纳欠付的房款，实为对买卖关系的放弃，法院自然有权继续执行。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，上诉人许**向本院提交两份证据：证据一郴州市房产局出具的房产查询结果，拟证明许**在郴州没有房产。证据二苏石花园二期商品房预售许可证，拟证明许**与晓**司的房屋买卖行为是合法的。被上诉人肖**质证认为，证据一、二的真实性均有异议，也与本案无关。

被上诉人肖**向本院提交以下证据：抵押表、（2014）郴苏诉执异议字第26号执行裁定、谢**、肖*、张**的房屋认购协议书、谢**、肖*的房屋交换协议、收楼确认书。拟共同证明许**与证据中的购房人一样，伪造购房手续以帮助晓**司逃避债务。上诉人许**质证认为，上述证据不具有证据效力，与本案无关。

本院认为

本院对上述证据认证认为，许**提交的证据一与本案无关，证据二无原件核对，均不予采信；肖**提交的证据均与本案无关，不予采信。

经审理查明：一、2011年7月14日，许**与晓**司签订《郴州市商品房认购协议》，协议主要内容为：1、许**认购晓**司开发的位于郴州市苏石路10号的苏石花园二期项目第9幢E型1205房，该房建筑面积为81.2m2（建筑面积最终以房产局测绘面积为准）；2、该商品房成交价为4000元／m2；3、许**签订此认购协议时，应向晓**司支付认购金五万元整。协议“出卖人”落款处加盖了晓**司公章及法定代表人陈*私章。

二、2011年6月3日，许**表弟邹*向晓**司法定代表人陈晓银行账户转账50，000元；2014年9月26日，晓**司出具《证明》，证实邹*于2010年9月3日前向晓**司转入50，000元购房款，邹*共计付款100，000元。2011年6月10日，许**朋友曹**向晓**司法定代表人陈晓银行账户转账100，000元。

三、2013年3月6日，许**与晓**司签订《郴州市苏石花园楼宇认购书》，主要内容为：1、许**订购郴州市苏石路苏石花园9栋1205房，建筑面积为77.2m2，单价4000元／m2，订购价共计308，800元；2、付款方法为一次性付款，此房款已收现金贰拾万元整（其中含定金伍万元整）；3、备注：“收据三张票号分别为NO.3019012、NO.3019010NO.001510247共计购房款150，000元，现转换为许**9栋1205房购房款，已交购房款共计贰拾万元整（200，000元，其中含定金50，000元）”。

四、许**持有两张由晓**司向其出具的收款收据，其中一张无填写日期，内容为“今收到许**9栋E型1205号购房款五万元整，单价4000元／m2；另一张为2013年3月6日出具，内容为“今收到许**苏石花园二期9栋1205号房（面积77.2m2）购房款十五万元整”。两张收据上均加盖有晓**司财务印章。

五、肖**于2013年9月24日借款给晓**司200万元，并于2014年2月10日向原审法院提起民间借贷纠纷诉讼，案号为（2014）郴苏*初字第187号。同年2月11日申请财产保全，原审法院于2014年3月12日对上述苏石花园9栋1205号房屋房产手续予以冻结。2014年6月20日，（2014）郴苏*初字第187号民事判决生效，7月21日肖**向原审法院申请强制执行。执行过程中，许**针对涉案房产提出执行异议，原审法院于2015年2月5日作出（2014）郴苏诉执异议字第16号执行裁定，裁定许**在本裁定送达之日起五日内向原审法院交纳购买1205房的余款108，800元后，解除对1205房的查封。该执行裁定送达后，许**未交纳剩余房款108，800元。肖**对裁定不服，认为许**提出的执行异议不成立，于2015年2月15日向原审法院提起本案诉讼，请求依法继续执行晓**司开发的郴**石花园二期9栋1205号房。

六、2015年3月18日，张*（许**丈夫亲戚）向苏石花**主委员会交纳装修费2000元并对涉案房屋进行装修，后被原审法院执行时通知停止装修。现该涉案1205房的购电用户为张*。

本院认为，本案系申请执行人肖**起诉要求许可执行引发的诉讼，案由应定为申请执行人执行异议之诉纠纷。二审争议焦点为许**对涉案房屋是否享有阻却执行的权利。

《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。涉案1205号房现登记在晓**司名下，其所有权人系晓**司，许**对房屋当然不享有所有权。但许**主张其通过与涉案房屋产权人晓**司建立已生效的商品房买卖合同关系而取得相应实体权利，足以阻却执行。为此，许**提交了《郴州市商品房认购协议》、《郴州市苏石花园楼宇认购书》和付款凭据、收款收据等证据加以证明。经查，2011年7月14日晓**司与许**签订的《郴州市商品房认购协议》落款加盖了晓**司公章和法定代表人陈*私章，协议中明确了出售的房屋为“位于苏石路10号的苏石花园二期项目第9栋E型1205号房”，明确了房屋建筑面积为81.2平米米及房屋交易单价为4000元每平方米，且签订认购协议时许**已依约缴纳购房定金50，000元；2013年3月6日，许**又与晓**司签订《郴州市苏石花园楼宇认购书》，该协议亦加盖了晓**司公章，协议再次明确许**购买的房屋为郴州市苏石路苏石花园9栋1205房，建筑面积为77.2m2，单价4000元／m2，订购价共计308，800元，付款方式为一次性付款，且在合同中注明许**已缴纳购房款200，000元（含定金50，000元）。《郴州市商品房认购协议》签订的同时和之后，许**已通过其亲属或朋友分批分期依约缴纳购房款，截至2013年3月6日签订《郴州市苏石花园楼宇认购书》时，晓**司已确认收到许**缴纳购房款共计200，000元。前述缴款事实有许**亲友汇款至晓**司法定代表人陈*银行账户的转账凭证、晓**司加盖财务公章的收款收据、晓**司证明、证人证言等证据予以证实。因此，根据《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案许**与晓**司签订的《郴州市商品房认购协议》、《郴州市苏石花园楼宇认购书》虽系商品房认购协议，但实际已具备商品房买卖合同的主要内容，且出卖人晓**司已依约收受大部分购房款，上述协议依法应当认定为已经成立并生效的商品房买卖合同。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，许**主张其已通过与涉案房屋产权人晓**司建立生效商品房买卖合同关系而取得对涉案房屋的相应实体权利，足以阻却执行的异议成立。现许**已通过其丈夫的亲属张*实际占有涉案房屋，而被执行人晓**司尚未将房屋过户至许**名下，原审法院鉴于该实际情况，依据《最**法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结”的规定，作出（2014）郴苏诉执异议字第16号执行裁定，裁定“由许**向法院交纳购买1205号房的余款108，800元后，解除对1205号房的查封”并不违反法律规定。申请执行人肖**认为（2014）郴苏诉执异议字第16号执行裁定错误、请求继续执行涉案房屋的主张无事实和法律依据，依法应予驳回。

综上，上诉人许**的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。原判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，实体处理错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最**法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零六条、第三百一十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏*初字第367号民事判决；

二、驳回被上诉人（原审原告）肖**的诉讼请求。

一、二审案件受理费各80元，均由被上诉人肖**负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年十一月二日