刘**与曲*、程**生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曲*、程**、李*、李**、四川长**责任公司景德镇分公司（以下简称长**公司）、卢*、符**与被上诉人刘**、陈*、陈*、李**、李*、曾*、邵**健康权纠纷一案，前由景德**人民法院作出（2014）珠民一初字第124号民事判决，宣判后，曲*、程**、李*、李**、长**公司、卢*、符**不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2012年10月27日下午，陈*邀请其同学即李*、曲*、卢*、李**、曾*来其家（位于景德镇市珠山区朝阳路728号金域中央C2栋1103室）为其庆生。后众人提议玩水球，于是购买气球并在家中装水。此间，陈*的父亲陈*在做饭，为免弄湿地板就叫六人到外面去玩。于是陈*、李*、曲*、卢*、李**、曾*拿着水球乘坐电梯来到23楼，见2301室房门洞开却无人入住，遂入。在室内，李*、卢*、曲*先后向楼下扔水球，并击节欢笑。正在楼下打羽毛球的刘**、王**听闻水球落地的声音后向楼上呼喊莫扔，企图制止。随后刘**被水球当场击中面门，倒地。六人见状，惊恐，遂躲回陈*家中。刘**倒地后，被送至医院治疗。其后，刘**先后辗转景德**民医院、江西**医院、景德**民医院、上**大学医学院附属新**院等医疗机构治疗就诊。刘**的伤情后经江西**定中心鉴定为伤残九级，鼻骨骨折后续治疗费3000元。刘**为城镇居民，其生育两子（长子王**、次子王人和，分别于1997年3月、1999年2月出生）。刘**为治疗相关损伤的费用为：1、医疗费用29915.13元；2、住宿费296元；3、餐饮费320元；4、交通费3203元；5、为鉴定而支付的费用共计2408.45元；6、伤残赔偿金97236元；7、被抚养人生活费12113.6元；8、精神损害抚慰金10000元；9、鼻骨骨折后续治疗费3000元（眼球内陷的后续治疗费可待实际发生后再行主张）；10、误工费46392元（刘**入院于2012年10月27日，计算至定残前一天即2014年8月10日，共计652天，其中在景德**民医院住院158天，在上海**民医院住院4天，全额计算误工费，即47299元／年÷365天162天=20993元；其他时间即652-162=490天，参照九级伤残系数，结合眼部伤情，酌定为40%，即47299元／年÷365天490天40%=25399元）；

11、护理费19342.8元；12、住院伙食补助费4860元；13、营养费4860元。以上共计230946.98元。在刘**住院治疗期间，六小孩家长共给付刘**19000元（其中陈镇4500元、李**4500、程**4500元、李*1500元、邵**1500元、符**2500）。另外，刘**的眼球内陷可进一步治疗，该部位的伤残评定应待医疗终结后进行，其后续治疗费可待实际发生后另行主张。

一审法院认为

一审法院认为，《侵权责任法》第十条规定：”二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”又，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：”二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”而《民法通则》第一百三十条的规定则为：”二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，通过详审证据材料、庭审调查可知陈*、李*、曲*、李**、卢*、曾*六人拿水球来到了23楼，从李*始、而卢*而曲*渐次从2301室内往下抛掷水球，最终造成侵权事故的发生。随后，尚未来得及抛掷水球的陈*、李**、曾*见状，停止行为，慌忙同众人离开了现场。事后，陈*、李*、李**、卢*、曾*五人在调查笔录及庭审调查中均指认刘**的伤害是由曲*抛掷的水球砸中所致，故要求曲*承担具体的侵权责任。对此，从法理上言，除非生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人外，凡是知道案件情况的单位和个人都可以成为证人，用以保障待证事实的真实性、客观性。但本案中，因各当事人均在场，故拥有证人与当事人的双重身份。因待证事实与各当事人利益攸关，故在没有其他客观性证据佐证的情况下，不能仅凭高度一致的言论而遽下定论，因为这不能排除道德风险的存在。虽然，民事诉讼举证规则中言明高度盖然性可以作为认定事实的依据，但具体到个人来说，这又涉及到法律对于不同价值的平衡与优先保障问题。具体而言，六人上楼，三人抛了球、三人没抛，但五人均指认就是曲*所抛掷的水球砸中了刘**，曲*为具体侵权行为人，故辩解”抛了水球却没砸中的李*、卢*”不承担侵权责任。对此，首先，从现有的证据来看，并没有有力的证明能够明确证明刘**的伤害究系何人所抛水球所致。即便是各当事人的调查笔录、陈述亦存在着一定程度的相互矛盾与自相矛盾，难以客观的形式令人信服。且该证言不排除有道德风险的可能；其次，从高层建筑物上向下抛掷水球的行为本身就拥有巨大的危险性，不管抛掷的结果是否造成了损害，该行为的本身就具有道德上的可责难性。换言之，李*、卢*、曲*三人均是在相同的空间内与相近的时间内实施了足以导致某种损害的危险行为，并且该行为的危险性程度与所侵害的法益都是相同的。故，实施共同危险的行为人对于集体所为的有危险性的行为所致损害，应负连带责任。此外，陈*及其法定代理人陈*作为此次宴请的东道主，尤其是作为家长的陈*（陈*）见众小朋友在家玩闹、怕水弄湿了地板，而指示其到外面玩耍水球。其对于事故的发生存在着明显的疏忽大意，其未能善尽义务，认识到行为的危险性，故具有可责难性，故应当与具体实施共同危险行为的李*、卢*、曲*一同承担连带责任。用以昭示完全民事行为能力人对于危险行为的注意、预知与保障不同于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。换言之，当众小朋友在陈家活动时，其监护权也等同于转移到身为成年人的陈*手中，故陈*有义务也有责任担当起监护人的职责。至于长**公司，其虽举证证明发生侵权行为的地点为业主的专属区域，而非受其管制的公共区域，故主张不应当承担赔偿责任。对此，虽然发生该侵权行为的地点为业主专属区域，但结合实际可知，事发时2301室内门户洞开，并无业主入住，任何闲人均可自由出入，此状态的存续本身就潜伏着一定的危险性。况且，长**公司作为接受业主的委托，并有权向业主收取物业管理费用的组织机构，其向业主提供的不仅仅是基本的环境卫生服务，也包括适当的公共安全保障义务。故，长**公司有条件也有能力更有充足的讯息了解到本小区内各单元楼的实际居住状态——哪些楼层有实际居住、哪些楼虽已交付但尚未有人入住、哪些楼层的门窗或公共设施存在着损坏、危险状态等等，都应当及时的了解、排查并及时组织维修用以排除危险、防患未然。故，本案中，事故发生地2301室门户洞开而无管理致使闲人自由出入，最终造成损害事故的发生，充分证实长**公司没有尽到安全保障义务，其提出的免责事由不能成立，不予支持。故，长**公司也应当同李*、卢*、曲*、陈*承担连带赔偿责任，用于昭示物业公司应当善尽职守，良好地肩负起社会责任。值得一提的是，此项连带责任，对可能未为加害之人，难免过苛，但比之若使确实受到损害的当事人求偿无门，绝非合理，故权衡当事人之间所代表的法益，令参与危险行为者及对损害后过之间具有关联者负担连带责任，与正义原则并无违背。同时，该连带责任的负担及其司法精神也彰显着司法行为对于民事行为的评价与指引。也是重申《侵权责任法》立法精神中对于侵权责任的预防功能与弥补损害的保护理念。另外，被告方认为刘**没有在健身区域内运动，自身存有忽视安全隐患的责任，故自身应当一定的责任。对此，在私法领域，法谚有云：法无禁止即可以为之。意为，只要民事主体所从事的民事行为不为法律所禁止，那么就可以为之而不必承担责任。在本案中，刘**夫妇在长虹金域小区内从事打羽毛球健身活动，并没有妨碍到其他住户的正常生活，也不对行人的通行造成困扰，故其自身并不构成过错，更不能以此成为被告方的减轻责任的事由。换言之，住宅生活小区作为业主或住户的联合体，其作用本就具有营造愉悦身心、舒适生活的功能。在不妨碍他人的情形下，倘若加重健身者的注意义务，那反倒是减轻高空抛物者的责任意识，等同于间接纵容抑或鼓励实施不法行为。这当然是违背侵权责任法的立法精神的，也不利于建立善良风俗与责任意识。故，对于该抗辩不予支持。最后，根据《侵权责任法》第十四条之规定：”连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额”，在本案中，李*、卢*、曲*及陈*的法定代理人陈*、长**公司对外均承担连带赔偿责任，而内部根据责任的大小，分别酌定赔偿比例为：李*、卢*各自承担20%、曲*承担30%、陈*及长**公司各自承担15%。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第十二条、第九十八条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十条、第十四条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第三十二条第一款、并参照《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第三十一条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第（四）项、第（七）项、第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：1.李*、李**、卢*、符**、曲*的、程**、陈*以及长**公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿刘**所受损失211946.98元（230946.98元-19000元=211946.98元）；2.连带责任人李**、符**、程**、陈*及长**公司各自按照责任比例承担的赔偿金额为41689.392元、43689.392元、64784.088元、30142.044元、34642.044元（已经扣减了业已垫付的费用）。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿；3.驳回刘**的其他诉讼请求。一审案件受理费1968元，由李**393.6元、符**承担393.6元，程**承担590.4元、陈*承担295.2元、长**公司承担295.2元。

上诉人诉称

上诉人曲*、程**不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判各被上诉人与曲*、程**共同承担连带责任，并按照同等比列赔偿刘**损失211946.98元。理由如下：1.一审认定陈*、城镇、李**、李*、曾*、邵**不承担共同危险侵权责任错误。一审认定刘**所受损害系由共同危险行为所致，并没有证据证明谁是具体侵权人，这是正确的。但一审认定与曲*、李*、卢*同处一室同玩水泡的陈*、李**、曾*未实施共同危险行为，与前述认定相矛盾。陈*、李**、曾*无充分证据证明自己的行为与刘**受伤的结果不存在因果关系，故应与曲*、李*、卢*一起承担连带责任；2.一审判决曲*、程**承担30%的赔偿责任无依据。曲*与其他五名小孩同样实施了共同危险行为，在具体侵权人不明的情况下，曲*却比同样被认定为侵权责任人的李*、卢*承担责任比例高，无法律依据。

被上诉人辩称

针对曲*、程**的上诉，李*、李**答辩称，一审认定案件事实的依据是当事人陈述，小孩的陈述可信度高。小孩的证言可以证明扔球砸中刘**的具体侵权人，一审法院对此并没有采信，但是又根据当事人陈述认定了李*、曲*、卢*扔了球，一审判决对于当事人陈述有选择性的采信，判决依据是不足的，导致判决错误，本案中李*能够排除造成刘**的损害后果，根据法律规定李*不应承担赔偿责任。扔水球的只有三名孩子，李*是第一名丢水球的，其危害行为并没有造成伤害，不应该承担责任。

针对曲*、程**的上诉，长**公司答辩称，本案中侵权行为人明确，长**公司作为物业管理单位，既无侵权行为，也无侵权故意，仅仅是事发小区的物业管理单位，事故发生地非物业管理公共区域，而是属于业主专有部分空间，房屋业主没有与我方签订任何关于专有空间的有偿专项服务，故我方对损害后果不承担任何责任。

针对曲*、程**的上诉，卢*、符**答辩称，一审判决如果是以共同侵权做出的，那参与扔水球的小孩应共同承担责任，而不应该断章取义，只取其中的三人承担赔偿责任；如果是具体侵权人来承担责任，应该查明事实。根据证据规则的相关规定，我方在一审中已经充分证明卢*并非实际侵权人，第一个扔水球的是李*，他的水球是干煸的，所以他的水球没有响声，第二个扔水球的是卢*，他的水球是捆绑着平行放下去的，所以他的水球砸到阳台后发出啪啪响声，此陈述和刘**的诉状是高度吻合的，因此，如果是推定具体行为人来承担民事赔偿的话，卢*是不需要承担责任的。

针对曲*、程**的上诉，刘**答辩称，我方认可六名小孩实施了共同危险行为，依法应承担连带责任，根据一审法院审理的情况以及双方的证据显示，正是曲*等六名同学共同实施了危险行为造成了刘**的损害结果。基于一审审理查明的事实，可知本案无法确定具体的侵权人是谁，那么依据侵权责任法的相关规定，本案实施侵权行为的六名同学应当承担连带责任。

针对曲*、程**的上诉，陈*、陈镇答辩称，陈*没有抛球，不应承担责任。

针对曲*、程**的上诉，李**、李**辩称，综合本案证据材料可知，目前有两个小孩李*、卢*认可扔了球，实施了危险行为，另外5个小孩的陈述也指向曲*实施了危险行为，虽然按证据分类属于当事人陈述，但当事人陈述能够相互印证的，法院是可以采纳并作为证据认定的。本案的证据并非仅仅只有当事人陈述，一审已提供视频资料，视频资料和当事人陈述是相吻合的。

针对曲*、程**的上诉，曾*、邵**答辩称，本案共同危险行为人具有确定性，根据本案的证据，陈*等六个小孩虽都拿着水球坐电梯到23楼，在进入2301房后，李*、卢*、曲*先后向楼下扔水球，水球击中了楼下刘**的脸部，曾*所带上楼的两个水球并未往楼下扔，而是本人带回来了陈*家中，上述事实一审法院已查明。曾*及其法定代理人邵**依法不承担本案的责任，曾*没有实施侵权行为，对刘**的损害后果没有直接的法律上的利害关系，本案实施扔水球危及刘**人身安全的行为人是李*、卢*、曲*，证据具有确定性，本案证据也能够认定最后扔水球的小孩是具体侵权人，根据法律规定曾*及其监护人依法不承担本案的责任。

上诉人李*、李**不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判李*、李**不承担赔偿责任。理由如下：1.一审已查明李*是第一个扔水球的，其所抛水球已落地，并引起了刘**及其丈夫王**的注意和制止，此时并无任何损害结果发生。随后刘**被水球击中，刘**的伤害显然是之后抛水球之人造成的。共同危险行为人能够证明损害结果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。一审依据道德上的可责难性判决我方承担责任，与事实和法律相悖；2.一审仅以道德风险不能排除的理由排除五位未成年证人的证言不妥。六名小孩本身就是关系较好的同学，相互之间并无利害冲突，因此完全可以排除其余五人故意陷害其中一人的可能性。并且，陈*、李*、曾*、李**、卢*五人高度一致的证言并非孤证，它与已查明的案件情节、抛水球的先后次序以及损害后果发生后准备第四个抛水球的曾*终止了危险行为的事实相互印证，形成了完整的证据链。未成年人思想单纯，其陈述较成年人更具证明力。事实上，本案发生已有两年，六名孩子在案发后经常在一起议论此事，复原当时情景和抛球次序，形成一致意见，并非是为了官司和推卸责任而形成的，真实性不容置疑。本案最大的道德风险来自于具体侵害人的家长及其代理人，为了减轻自己可能要承担的巨额赔偿，故意混淆事实，欲让其余孩子及监护人分摊应由其承担的赔偿责任。

针对李*、李**的上诉，曲*、程**答辩称，答辩意见同上诉理由，不再答辩。

针对李*、李**的上诉，长**公司答辩称，答辩意见同上诉理由，不再答辩。

针对李*、李**的上诉，卢*、符**答辩称，一审法院作出的判决比例无依据，谁是具体侵权人已明确，为什么还作出该比例判决，假如是按照实施具体危险行为人进行判决，卢*的两个水球在中途已经爆炸掉了，没有伤到刘**，因此无需承担赔偿责任。刘**的诉求过高。

针对李*、李**的上诉，刘**答辩称，答辩意见与对曲*、程**的答辩意见相同，不再答辩。

针对李*、李**的上诉，陈*、陈*答辩称，扔水球是在长虹金域中央顶层2301室内，2301室外门没有安装，室内的阳台也没有安装窗户。案发时六名小孩都是10岁左右，组织扔水球活动是孩子们自发无意识组织的，作为家长并不知情。

针对李*、李**的上诉，李**、李**辩称，答辩意见与对曲*、程**的答辩意见相同，不再答辩。

针对李*、李**的上诉，曾*、邵**答辩称，答辩意见与对曲*、程**的答辩意见相同，不再答辩。

上诉**业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判中长**公司的责任，依法改判或发回重审。理由如下：1.一审判决认定事实错误。侵权行为发生地为业主专属区域，一审判定我方承担安全管理不善之责错误。长**公司作为前期物业管理单位，并不对小区业主专有区域承担物业管理责任。交付资料显示房屋交付时门窗完整，事发当时恰遇房屋门窗洞开是偶然意外事件。至于为什么会门户洞开却无人管理，我方并不知晓，业主有自行管理已有专有区域的责任，并不能据此推断门户洞开的状态存续；2.一审判决长**公司承担连带赔偿责任属适用法律错误。即使我方对损害后果的发生存在管理过错，依法仅承担补充赔偿责任。

针对长**公司的上诉，曲*、程**答辩称，原审判决认定长**公司承担民事赔偿责任事实清楚，适用法律正确，应予维持。业主所有的物业与公共通道是无缝连接的，长**公司在房屋的买受人接收房屋以后，应当在巡视公共通道的同时注意到2301房大门未关，同时也应当注意到2301的阳台是敞开的，23楼这么高的高度如果有人进入了其空间极有可能造成人身损害，长**公司至少应该通知业主关闭大门，防范风险，收取的物业管理费的长**公司竟然疏忽了重大风险，原审判决是正确的。

针对长**公司的上诉，李*、李**答辩称，同意曲*、程**的答辩意见。长**公司存在过错，根据物业管理条例，物业管理企业对其区域有安全防范的义务，物业管理条例并没有规定专属区域排除在安全防范义务之外，物业公司有责任和义务对于物业管理区域进行巡视、排查，如果发现危险，应该告知、消除，本案当中门户洞开是事实，长**公司对此不知情、不知晓本身就是一种失职，其应承担安全排查风险不足，管理不善的责任，故此长**公司应当承担连带责任。

针对长**公司的上诉，卢*、符**答辩称，同意曲*、程**及李*、李**的答辩意见。

针对长**公司的上诉，刘**答辩称，一审法院关于长**公司承担连带责任的判决是正确的，无论本案六名同学是在陈镇家所在的11楼楼层公共通道抛水球，还是在2301室抛水球，长**公司作为建筑物的管理人，未能尽职履行物业管理人的职责，未能尽到注意、告知义务，对六名同学抛掷水球的行为未能及时发现，对楼层管理不善给六位同学抛水球提供了便利条件，导致了刘**的损伤，而且长**公司的管理不善是导致刘**受伤的基础，如果管理到位，此次事故可能不会发生，因此长**公司管理不善和六位同学的直接侵权行为是紧密相连的，其共同造就了刘**的受伤，因此应承担共同侵权责任。

针对长**公司的上诉，陈*、陈镇答辩称，同意曲*、程**及李*、李**的答辩意见。

针对长**公司的上诉，李**、李**辩称，同意曲*、程**的答辩意见。

针对长**公司的上诉，曾*、邵**答辩称，同意曲*、程**及李*、李**的答辩意见。

上诉人卢*、符**不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判。理由如下：1.一审认定事实错误。刘**的损伤应按照谁主张，谁举证的原则来举证证实，不能仅凭公安机关的介入调查而主观推断系六名同学所为，由于本案参加诉讼当事人人数众多，一审混淆作出了均对刘**的损害后果无异议的错误认定。在无直接证据来认定具体致害人的情况下，一审根据六名被告的证词进行认定，一方面认为被告的证词因系当事人，不能作为证据，不足采信；一方面又据此认定卢*、李*、曲*实施了扔水球行为，该认定释法前后矛盾。对六名小孩的证词要么全部采信，要么全部不采信，不应断章取义。即使按当事人之间的证词进行推定，卢*已充分举证证实了自己的行为没有直接导致刘**损伤，一审判决其承担民事赔偿责任不公平。一审判决卢*、李*、曲*承担共同侵权责任，责任比例却不相同，判决结果牵强附会；2.一审适用法律错误。具体参与扔水球游戏的共有六名孩子，若承担连带责任，理应全部推定为共同危险行为人，据此承担连带赔偿责任，并平摊责任；若以具体危险行为人独立承担民事赔偿责任，应查清事实，依过错责任判决。刘**作为成年人，置小区健身场所不去，在发现有小孩在高层嬉闹时未能及时迅速撤离，导致损害结果的发生，应自担部分责任。当时小孩未成年需要家长监护，陈镇应该有监护责任；3.刘**诉求过高。刘**伤情仅为九级，误工天数高达652天，其中490天一审酌定40%的误工系数无依据。刘**在多家医院治疗均无转院手续，无转院治疗之必要，人为地扩大了医疗费。

针对卢*、符**的上诉，曲*、程**答辩称，答辩意见同上诉理由，不再答辩。

针对卢*、符**的上诉，李*、李**答辩称，答辩意见同上诉理由，不再答辩。

针对卢*、符**的上诉，长**公司答辩称，答辩意见同上诉理由，不再答辩。

针对卢*、符**的上诉，刘**答辩称，刘**的行为不存在过错，刘**在健身区域内打羽毛球和被水球砸伤没有因果关系，刘**的损伤结果是六位同学从高楼抛掷水球的危险行为所致，而不是打毛球的合法行为引发六位同学从高层抛水球的违法行为，打羽毛球符合社会要求，倘若如你方所言在发现有小孩在嬉闹时未能及时撤离，可否假设小孩有弹弓类工具，射程较远，那么楼下行人是否都需要撤离，方能不受伤害，你方说法是以不法行为规范合法行为，如果刘**的合法行为认定有过错，那就是间接纵容违法行为。三院出院记录的出院医嘱显示转往上级医院治疗，而且不是说最终伤残等级为9级就不能转院，转院是根据实际病情治疗需要来确定的，不存在增加医疗费的情形。关于误工时间，本案刘**身体受伤，误工的事实是真实存在的，误工的时间不是根据伤残等级来确定的，而是按照接受治疗的医疗机构证明，刘**主张的误工时间是正确的。

针对卢*、符**的上诉，陈*、陈镇答辩称，不作答辩。

针对卢*、符**的上诉，李**、李**辩称，一审判决正确。

针对卢*、符**的上诉，曾*、邵**答辩称，同意曲*、程**的答辩意见。

二审审理期间，刘**提交了我院依其申请调取的刘**丈夫王**及陈*二人的询问笔录各一份，证明六位同学在陈*所居住的那栋楼房顶层往窗外扔水球砸中刘**，刘**受伤是由六位同学抛掷水球的共同危险行为造成。曲*、程**质证称，无异议。李*、李**质证称，王**的证言可证明第一个球是没有砸到刘**的，李*的行为没有造成伤害，其它没有异议。长**公司质证称，六名小孩是侵权人，长**公司无侵权行为，其他无异议。卢*、符爱华质证称，对真实性没有异议，王**的笔录是报案陈述的经过，王**作为刘**的丈夫，其证言的证明力不高，陈*的笔录对事实的陈述有瑕疵。陈*、陈*质证称，无异议。李**、李*质证称，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，只能证明六小孩在现场，不能证明六小孩都实施了危险行为。曾*、邵**质证称，对关联性有异议，陈*的笔录与一审法庭调查不一致的，应以一审法庭调查为准，对证明目的有异议，仅凭该材料不能证明曾*与刘**的损害有法律上的因果关系，应结合本案的证据来进行认定。综合上述举证质证意见，本院认为，上述证据符合证据属性，可作为定案依据。

二审审理期间，各方当事人均同意所垫付款项在刘**的总损失中预先扣除，无论判决是否承担责任均不要求刘**返还。

本院查明

经审理查明，二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：1.一审关于刘**误工费、医疗费的核算是否正确；2.事故责任应如何承担。

关于焦点一。刘**于2012年10月27日入院治疗，于2014年8月11日被评定为伤残九级。最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”一审认定刘**误工天数652符合法律规定，但刘**为九级伤残，一审认定误工系数为40%不当，予以纠正为20%，刘**误工费应为33692.5元（47299元／年÷365天／年162天＋47299元／年÷365天／年490天20%=33692.5元）。刘**在景德**民医院治疗出院后，根据”转往上级医院治疗”的出院医嘱，前往其他医院治疗，所花费的医疗费用属合理开支，一审支持医疗费29915.13元并无不当，予以支持。

关于焦点二。证据包括当事人的陈述，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。根据李*、卢*、陈*、李**、曾*的陈述，陈*、李**未拿水球亦未扔水球，拿水球的有李*、卢*、曲*、曾*四人，第一个扔水球的是李*，他的水球没扎口，半空中飘走了，第二个扔水球的是卢*，他的两个水球绑在一起掉下发出声响后，楼下有人呼喊制止，第三个扔水球的是曲*，他助跑着将两个水球扔出后，大家纷传砸到人了，遂惊恐躲回陈*家中，曾*的两个水球未扔带回了陈*家。本案中六名小孩均是关系要好的同学，李*、卢*、陈*、李**、曾*的陈述均是对事发之时的客观描述，未有相互推诿之嫌，更无恶意串通之迹。未成年人思想单纯，其陈述的可信度较高，且李*、卢*、陈*、李**、曾*的陈述与电梯监控录像、曾*作文及刘**诉状相互印证，可作为认定事实的依据。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：”二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”本案中陈*、李**、曾*未实施危险行为，李*、卢*虽实施了危险行为但未造成他人损害，曲*实施了危险行为且造成了他人损害为具体侵权人。本案具体侵权人明确，应由侵权人曲*承担责任。最**法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第22条规定：”监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”曲*为未成年人，未成年人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，程**作为曲*母亲，应承担民事责任。李*、卢*、李**、曾*、曲*五名小孩到陈*家做客，陈*父亲陈*作为在场的唯一完全民事行为能力人，对六小孩均负有监护职责。陈*为避免小孩在家中玩水球弄湿地板，指示小孩去外面玩耍，疏忽大意未预见到损害的发生，未妥善履行监护职责，存在过错，应承担连带责任。长**公司未及时排查小区内安全隐患为高空掷物提供了便利条件，未及时制止高空掷物行为，未尽安全保障义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条”宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”之规定，长**公司应承担补充赔偿责任。受害人刘**不存在过错，不承担责任。

经核算，刘**因本案事故造成的经济损失有：医疗费用29915.13元、住宿费296元、餐饮费320元、交通费3203元、为鉴定而支付的费用共计2408.45元、伤残赔偿金97236元、被抚养人生活费12113.6元、精神损害抚慰金10000元、鼻骨骨折后续治疗费3000元、误工费33692.5元、护理费19342.8元、住院伙食补助费4860元、营养费4860元，以上合计221247.48元，扣除六小孩家长已垫付的19000元，刘**剩余经济损失为202247.48元。

综上所述，一审判决事实清楚，适用法律不当。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民一初字第124号民事判决；

2、曲*、程**与陈*自本判决送达后十五日内连带赔偿刘**人民币202247.48元，连带责任人曲*、程**与陈*对内各自承担50%的赔偿责任；

3、四川长虹物**德镇分公司对上述款项承担补充赔偿责任；

4、驳回刘**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3994元由曲*、程**负担1664元，陈镇负担1664元，四川长**责任公司景德镇分公司负担666元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月六日