薛*与温州东**限公司借款合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人薛*因与被申请人**团有限公司（以下简称东**司），一审被告、二审被上诉人张*借款合同纠纷一案，不服江西省**民法院（2013）赣中民二终字第15号民事判决，向江西**民法院申请再审。江西**民法院于2014年1月21日作出（2013）赣民申字第358号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人薛*及其委托代理人郭**、东**司委托代理人黄*、一审被告、二审被上诉人张*委托代理人何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

章贡区人民法院一审认定，薛*向章贡区人民法院起诉，请求：1、判令被告张*支付原告借款人民币140.4万元及利息（从2012年3月27日每月按借款总额的3%计付利息直至借款付清之日止）；2、判令被告东**司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告方承担。被告张*辩称，原告起诉被告张*个人是不合法的，请求驳回对被告张*的诉讼请求。被告东**司辩称，被告张*无权代表东**司及其任何分公司，本案所谓的被告东**司向原告借款子虚乌有，所谓东**司江西赣南分公司根本不存在，故请求驳回原告对被告东**司的诉讼请求。

章贡区人民法院一审查明：2010年7月16日，东**司中标承接了江西时**限公司的时间公园三期A组团二标段：A55、A56、A59-A67工程施工。同年8月17日，东**司下发温东瓯建字（2010）16号文，决定成立温州东**限公司江**分公司（以下简称赣南分公司），并任命王**为赣南分公司经理，张*为副经理。2010年10月19日，张*代表时间公园三期A组团二标段项目部（以下简称二标段项目部）与东**司签订《项目工程内部承包责任协议书》（以下简称承包责任协议书），明确张*为该工程项目负责人。2010年10月21日，张*作为东**司委托代理人与江西时**限公司就该工程签订《建设施工合同补充协议书》。2010年11月2日，由于王**有其它地区的项目管理，其与张*签订移交协议，将分公司印章等物品移交给张*。后因该项目购买材料及发放民工工资需要资金，张*在出示任命书、中标通知书、建设施工补充协议及内部承包责任书的情况下，向薛*分别于2010年12月23日借款10万元，2011年7月16日借款40万元，2011年12月3日借款10万元，2012年1月20日借款30万元，2012年3月27日借款50.4万元，并加盖了赣南分公司的印章，薛*通过转账及现金的方式借款给张*。2012年3月27日，张*向薛*出具《承诺书》，言明：“今由温州东**限公司江**分公司欠薛*人民币大写：壹佰肆拾零肆仟元正（共欠条5张），本分公司承诺于2012年4月20日前归还欠款，如未按约定时间归还，则按欠款总额的3%计付利息，直至付清欠款之日止。”该承诺书中也加盖了赣南分公司印章。另查明：温州东**限公司江**分公司未经工商部门登记注册，不具备独立的法人资格，其印章未经备案，也未经任何公示。

一审法院认为

章贡区人民法院一审认为：东**司因发展业务及经营管理需要成立了赣**公司，并刻制了印章，但没有进行工商注册登记，印章也未进行任何公示。张*作为东**司时间公园三期A组团二标段项目负责人及赣**公司副经理，其持有印章及相关的任命文件、内部承包合同书在赣**公司办公室内向薛*借款，有足以使薛*相信被告借款行为具有代表东**司的表象，且东**司无法证明薛*缺乏应有的审慎，故认定薛*在主观上为善意无过失。赣**公司系东**司为了发展赣南业务需要而成立的内设临时机构，该机构在其职责范围内具有代理东**司的民事权利能力。东**司辩称其未授权张*以赣**公司名义对外借款，但其并未对张*的职权范围对外公示，薛*也并不知情，故东**司不能以此对抗善意相对人，出现本案纠纷系其内部监督管理疏忽造成。东**司辩称借条上加盖的“赣**公司”印章系张*私刻，与其无关，其也一直未启用该枚公章。本院认为，时间公园三期A组团二标段A55、A56、A59-A67工程工程确实系东**司承建，东**司设立赣**公司之目的也主要是管理该项目及发展业务，且在整个工程施工建设中，东**司不可能不与业主、建筑材料销售商等发生关系，因此，东**司辩称其刻制的“赣**公司”印章一直未启用，不符合常理，且被告提供证据也证明东**司曾以“赣**公司”名义对外购买材料，所盖印章也与薛*借条上印章一致，故薛*基于此种事实，有正当理由相信该公章对东**司具有法律效力。东**司辩称薛*与张*有恶意串通或张*骗款的主张，并无证据证实，本院不予支持。综上，张*以赣**公司名义向薛*借款，薛*也是基于对赣**公司的信赖才同意借款，现因赣**公司未经登记注册，也无法人资格，对外不具备独立承担民事责任的能力，作为赣**公司的成立和主管单位，东**司理应承担清偿责任。薛*主张的利息偏高，应按中**银行同期同类贷款基准利率四倍计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、由被告东**司于判决生效后十日内偿还原告薛*借款人民币1404000元。二、由被告东**司于判决生效后十日内支付原告薛*利息（以欠款金额为基数，自2012年4月21日至付清款之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率四倍计付）。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费17436元，由被告东**司承担。

二审上诉人诉称

上诉人东**司不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉的主要理由是：1、赣南分公司没有工商登记，没有营业执照、没有印章等，根本没有正式成立。2、被上诉人张*在没有得到上诉人的任何授权的情况下，私刻公章，自任所谓的东**司赣南分公司负责人向外借款，且借款都入个人账户而没有一笔进入了公司账户。综上所述，原审判决上诉人承担被上诉人张*的借款认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人薛*对上诉人的诉请。

二审被上诉人辩称

被上诉人薛*答辩称：本人认为东**司成立赣南分公司是不争的事实，时间公园的工地对外签订的经济合同都是以该公司的名义签署的，而且分公司成立的时候举办了招待答谢会，包括时间公园的甲方也知晓这个事实。东**司的任命文件载明了张*的职务，并且张*借款时提供了内包协议，协议中载明了张*是负责时间公园三期A组团二标段项目负责人的身份，并授权张*全权管理。分公司没有登记注册，自然也不可能开出帐号。所以我们根据张*的事实代理，打入他帐号中。据我们到时间公园工程部了解，东**司申请批工程进度款的时候都是由张*签署申请单后报工程部发包方审批后给予转款，从这点事实可以认定张*是东**司在赣州的全权代理。任命书上载明了由张*负责赣南工程的经营管理，上诉人是浙江企业，浙江企业向民间个人融资也是非常正常的。东**司没有任何证据证明本人与张*存在着恶意串通。本人和郭**、曾**共同转帐金额是1127000元，这是有转帐凭证的，现金取款是277000元。原审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人张*答辩称：一审认定事实以及法律关系都是正确的，适用法律正确。本案借贷关系明确，借款完全用于时间公园项目，理应由上诉人偿还该借款，因此上诉人的上诉理由不成立。

二审法院查明

本院二审查明：2010年11月2日，王**与被告张*签订移交协议，将分公司印章等材料移交被告张*，并没有得到上诉人东**司的确认。涉案的“温州东**限公司江西赣南分公司”印章为原审被告张*私刻。

本院二审查明的本案事实与原判认定的相符。

二审法院认为

本院二审认为：赣南分公司并未正式成立，上诉人东**司不知道也没有授权被上诉人张*私刻公章，更没有授权被上诉人张*向被上诉人薛*借款，被上诉人张*私刻赣南分公司公章属无效的民事行为，故被上诉人张*以赣南分公司名义向被上诉人薛*出具的借款借据不应认定为表见代理。被上诉人张*仅仅证明自己收到了被上诉人薛*的借款，而并没有举证证明所借款项的使用与涉案工程有关联性，且借款和还款往来都是在被上诉人张*与被上诉人薛*个人帐户上进行的。有鉴于此，因涉案的140.4万元借款未入上诉人东**司的账户，所以此借款行为纯属被上诉人张*的个人行为，与上诉人东**司无关，上诉人东**司不应承担还款责任。因此，上诉人东**司主张不承担被上诉人张*借款的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决没有按照被上诉人薛*的诉请进行处理，而判决上诉人东**司直接承担还款义务不当，应予以纠正。上诉人东**司的上诉理由成立，本院予以支持。据此，本院作出（2013）赣中民二终字第15号民事判决：一、维持章贡区人民法院（2012）章民四初字第830号民事判决第三项；二、变更章贡区人民法院（2012）章民四初字第830号民事判决第一、二项为：被上诉人张*在收到本判决书之日起10日内向被上诉人薛*偿还借款本金140.4万元和利息。利息以借款本金140.4万元为基数按中**银行规定的同类同期贷款基准利率计算确定，自2010年12月20日起直至付清所有款项之日止，利随本清。

再审申请人称/抗诉机关称

申请再审人薛*不服二审判决，提出再审申请称：1、二审判决认定张*以赣**公司名义向薛*出具的借条与涉案工程没有关联性，不应认定为表见代理，明显错误。并有东**司任命张*为赣**公司副经理，与张*签订内部承包责任协议书，明确张*为二标段项目部负责人，委托张*代理签订建设施工合同补充协议，王**与张*的移交协议，借条载明的借款金额和用途等证据证实。2、二审判决利息利率按中**银行规定的同类同期贷款基准利率计算确定，计息时间自2010年12月20日起，明显错误。并提出具体诉讼请求：1、改判被申请人偿还薛*借款140.4元及利息（以欠款金额为基数，自2012年4月21日至还清款之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率四倍计付）。2、本案诉讼费用由被申请人承担。

薛*同时补充了二标段项目部与某贸易公司“购销合同”，赣**公司与某砂场“黄沙购货合同”、与刘*“建筑方木供需合同”，盖有赣**公司印章的工程开工等表单，《民事调解书》（2011章民四初字第1849号）及东**司委托张*参加该案和与刘*“建筑方木供需合同”案诉讼的委托书等证据。

再审被申请人辩称

被申**瓯公司在庭审时辩称，东**司在借款合同中没有任何意思表示，也没有任何行为，我方不知情，钱也没有进公司账，借款与我方没有任何关联。因为赣**公司从未成立，其印章是张*私自刻制的，张*向申请人借款，没有公司代理人的行为表现，是无权代理，张*负有还款义务。希望法庭根据二审判决来确认本案。

二审被上诉人张*的代理人在庭审时辩称，以张*在一、二审中的意见为准。

本院查明

本院再审查明，2010年10月19日，东**司与张*签订承包责任协议书约定：二标段项目“实行独立核算、自负盈亏、明确责任的机制”，张*为本工程项目负责人，全面负责本项目工程的实施与管理，承担一切义务与责任。发包方支付的工程款全部汇入东**司账户，扣除税金、管理费后，余款专款专用。协议书未约定东**司有垫资义务。张*实施该项目工程，系自行租赁购置施工设备、采购材料和雇请劳务。

2010年12月23日，薛*经某贸易公司负责人黄*介绍，第一次出借10万元现金交付给张*。张*出具的借条写明2011年6月23日归还，如借款方违约，则另行向出借方支付20%违约金，出借方并有权扣押借款方的有价物资。如需法律途径解决，交由章贡区人民法院受理。该借款逾期后，薛*未向东**司催告，也未通过诉讼主张借款人承担违约责任。此后，薛*在2011年7月16日又借款40万元给张*，口头约定过年前归还但未兑现。之后，薛*还分三次共借款90.4万元给张*，借条均未约定还款期限。

2010年11月6日，张*以二标段项目部名义与案外人某贸易公司签订钢材《购销合同》，在合同文本上加盖了赣南分公司印章。薛*作为该贸易公司员工，参与了钢材购销的有关事务，并在涉及该钢材购销的纠纷中作为诉讼代理人参与诉讼。此外，张*还以赣南分公司名义与案外人刘*签订《建筑方木供需合同》，薛*承认参与了该诉讼有关事项。

2012年5月，薛*为追索上述借款，以张*出具的赣**公司欠钢材款140万元的欠条为凭据，在章贡区人民法院起诉赣**公司和东**司。该案已于2012年5月15日撤诉（2012章民二初字第720号）。薛*在本案再审庭审中承认该案中的钢材欠款实际为本案的借款。

本院再审查明的其他事实与二审认定的事实一致。

本院认为

本院再审认为，本案争议焦点是张*向薛*借款是否构成代理赣**公司借款。薛*申请再审主张“应认定为表见代理”，对此，薛*应当承担举证责任，不仅应当举证证明借款行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。薛*提出的证据虽然证明张*利用东**司的任命文件、有关协议书和张*自行刻制的赣**公司印章等，以赣**公司名义实施了向薛*借款的行为，也证明张*曾三次以赣**公司名义分别购销钢材、方木、黄沙。但是，赣**公司不具有法人资格，没有生产经营所需资产，既没有营业执照确定的经营范围，也没有东**司的明确委托和授权的业务范围。薛*的借款均由张*个人收取或转入张*个人账户，借款手续也由张*一人经办，张*的行为明显不符合公司治理和会计制度的一般要求。作为职业为公司职员的薛*，将自己和亲友筹措的大额资金出借，不核实赣**公司的偿债能力和授权范围，轻易相信张*以赣**公司名义借款，显然未尽到合理注意义务。

东**司与张*通过承包责任协议书约定，张*对项目工程实行独立核算、自负盈亏。东**司按比例收取管理费，并无垫资义务。项目工程施工均由张*自行租赁购置设备、采购材料和雇请劳务履行。张*实质上是二标段项目的实际施工人。张*虽然任命为赣**公司副经理，但在承包责任协议书中，其实际施工人的权利义务与赣**公司副经理的职责是相区别的。薛*在明知承包责任协议书内容，张*为实际施工人，借款约定用途是张*为履行实际施工人义务的情况下，同意张*利用赣**公司名义出具借条，应当知道该行为超出了承包责任协议书中东**司的义务，是加重东**司负担，损害东**司利益，并违背赣**公司副经理职责的行为。因此，薛*接受以赣**公司名义出具借条的行为不能认定为善意。

在借款过程中，薛*不顾赣南分公司的债务履行能力，在第一笔10万元借款逾期未还的情况下，怠于向东**司反映、催告，也没有采取有效措施追索债权，又继续出借40万元借款。甚至在自己参与了某贸易公司、刘*因二标段项目部、赣南分公司无法履行买卖合同而提起的诉讼之后，仍继续借出90.4万元，并均接受张*以赣南分公司名义出具的借条。其行为不符合常理，背离了善良管理人的适当行为。

薛*虽举证证明张*以赣南分公司名义与案外人刘*、某贸易公司、某砂场等三人签订了买卖合同，并在有关买卖合同纠纷中担任东**司的诉讼代理人。但认定表见代理，应当结合每个合同各自缔结与履行过程中的各种因素综合判断，不能简单地以行为人若干次使用某人名义的行为来推论。张*以赣南分公司名义三次与案外人的买卖合同关系及诉讼代理关系与本案法律关系并不相关，不能证明张*的借款行为是代理赣南分公司借款。

综合本案在借款意思表示与履行过程中的各种因素判断，薛*不能证明其在借款过程中尽到了合理注意义务，也不足以证明其为善意且无过失地相信张*有代理赣南分公司借款的授权，因此，张*向薛*借款的行为不构成赣南分公司借款的表见代理，张*应当承担清偿借款的责任。本院二审判决虽然阐述理由略有瑕疵，但对张*承担偿还借款责任事实认定清楚、法律适用正确，本院予以维持。薛*一审主张东**司承担连带清偿责任的请求，没有法律明确规定和当事人约定，本院不予支持。

薛*一审诉讼请求为判令被告张*支付原告借款140.4万元及利息，并判令被告东**司承担连带清偿责任。表明薛*承认张*为实际借款人，并应承担偿还借款责任。一审判决并未确认薛*放弃、变更了对张*偿还借款的诉讼请求，却避开其诉讼请求判决由东**司承担清偿借款责任是不妥的，二审判决对此予以纠正是正确的。薛*在申请再审时提出由东**司偿还借款，属于超出原审范围变更诉讼请求，且没有法定理由，本院不予采纳。

申请再审人薛*在追索借款时，串通张*以赣南分公司名义出具拖欠钢材款虚假欠条，并向章**民法院提起诉讼（即2012章民二初字第720号案件），违背了诚实信用原则。东**司提请核实该案件是否与本案为同一纠纷，鉴于薛*在再审庭审中承认所谓拖欠钢材款实际是本案借款，且该案已经撤诉，因此，不影响本案的审理。

薛*与张*以承诺书方式约定如未在2012年4月20日前归还欠款则应计付利息，故计付利息的时间应自2012年4月21日起至还清款之日止。但其约定按3%计付利息超出了中**银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍，超出部分本院不予支持。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销赣州**民法院（2013）赣中民二终字第15号民事判决和章贡区人民法院（2012）章民四初字第830号民事判决；

二、一审被告、二审被上诉人张*在收到本判决书之日起十日内向申请再审人薛*偿还借款本金140.4万元和利息。利息计算以所欠借款为基数，按中**银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计付，自2012年4月21日起至还清借款之日止，利随本清。

一、二审案件受理费合计34872元，由一审被告、二审被上诉人张*承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十三日