萍乡**服务公司与肖**劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人巨矿公司因劳动争议纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2015）湘民一初字第23号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月25日受理后依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人巨矿公司委托代理人张**、甘水文与被上诉人肖**及其委托代理人温**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审判决认定：肖**从2007年9月起到巨矿公司从事井下采煤工作，任班长。工资根据巨矿公司的工作安排，每月24班，三班倒，每天工作8小时，多劳多得，按计量工资制计算。工作期间，巨矿公司未为肖**购买社会保险。2013年10月，巨矿公司口头通知辞退肖**。肖**于2014年就补缴养老保险和经济补偿金等事宜向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年11月12日，该委作出萍劳人仲字（2014）第116号仲裁裁决书，裁决：一、巨矿公司到社会保险经办机构为肖**办理2012年10月3日至2013年9月30日期间的社会保险费，由此发生的滞纳金和利息由巨矿公司承担，个人部分由肖**承担，具体数据以社保经办机构核算为准；二、驳回肖**的其他仲裁请求。肖**不服，向一审法院起诉。

一审法院认为

一审判决认为：劳动者的合法权益受法律保护。肖**在巨**司工作6年多，虽未与巨**司签订书面劳动合同，但在工作期间遵守巨**司的劳动规章，接受巨**司管理，从事巨**司安排的工作，与巨**司形成了事实上的劳动关系。2013年10月2日，巨**司仅口头辞退肖**，与肖**解除劳动关系，不履行法律法规规定的手续，不按法律规定支付经济补偿金，其行为违法，肖**要求巨**司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉讼请求，事实清楚，证据充分，理由成立，符合法律规定，予以支持。在审理中，双方未能就工资情况提供证据，参照2013年江西省统计数据在岗采矿业职工月平均工资3513.67元，肖**的经济赔偿金应为45677.71元（3513.67元／月×6.5个月×2倍）；关于肖**要求赔偿因未办理社会保险而无法享受社会保险待遇的损失55704元，因其未提交证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险，且社会保险的征缴依法属社会保险经办机构的行政职责，不属于人民法院的受案范围，肖**应向有关部门申请解决，故不予处理。巨**司提出肖**与巨**司是临时性劳务用工关系，工作时间没有连续性，巨**司并未作出任何书面辞退肖**的通知，肖**属自身原因自行辞职，无需向肖**支付经济赔偿金，且本案超过诉讼时效的答辩意见，与事实和法律不符，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、巨**司于判决生效后十日内支付肖**经济赔偿金45677.71元；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回肖**的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由巨**司负担。

上诉人诉称

一审判决宣判后，上诉人巨矿公司不服，向本院提出上诉称：一、纵观整个判决，一审法院仅凭证人吴某根一人的证言，就认定“肖**从2007年9月起到巨矿公司从事井下工作至2013年10月2日，巨矿公司仅口头通知辞退，解除与肖**的劳动关系”，明显是认定事实错误，也是证据不足；二、证人吴某根的证言不能作为本案定案的依据。其一，其证人身份存疑；其二，其证言无任何证据予以佐证；其三，该证言存在多处矛盾。例如：1、肖**在诉状中明确承认未签订劳动合同，而证人陈述签订了书面劳动合同；2、证人对肖**到巨矿公司处初次工作的具体时间及何时签订书面合同等与肖**的陈述自相矛盾。这些足以说明该证人证言的虚假性，难以自圆其说，不符合客观事实，此时肖**应承担举证不能的后果。一审法院未尊重客观事实，未调查核实证言的真实性，直接采信证人证言，作为本案的定案依据，完全不符合证据规则的规定；三、巨矿公司与肖**之间的关系仅是一种临时性的用工关系，且不存在连续性，根本不符合劳动法规定的全日制劳动用工关系的构成要件；四、巨矿公司自始至终未辞退肖**，更没有口头辞退。肖**系基于个人原因单方自愿辞职，在仲裁时肖**也提交了证据证实。巨矿公司依法无需承担经济赔偿金。综上，请二审依法改判驳回肖**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人肖**答辩称：一、1995年《劳动法》实施后，企业就不存在“正式工和临时工”之分，为企业工作的人员都是企业员工，都是劳动者，都享有法律规定的权利；二、根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，巨矿公司应负本案的举证责任。本案中，巨矿公司对此未提交证据，而肖**举出了工作年限、违法解除劳动合同的相关证据，如调查笔录、证人证言等。关于证人证言，2005年原**动部颁发的《关于确立劳动关系事项的通知》第一条明确规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，其他劳动者的证言，可以作为认定劳动关系的证据。该证人证言，经过法庭质询，符合证据要求，巨矿公司没有提出相反证据予以反驳，一审法院对该证据认定是正确的。综上，本案经过仲裁、一审法院普通程序的审理，历时一年半的时间，案情已非常明了，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

在二审指定的举证期限内，本案双方当事人均未向本院提交新的证据。本院以经一审庭审举证质证的证据作为认定事实的依据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：本案系劳动争议纠纷。首先，关于巨矿公司与肖**之间是否构成劳动关系的问题。肖**从2007年9月起到巨矿公司从事井下工作，按照巨矿公司的工作安排上班，接受巨矿公司的规章制度管理，其劳动属于巨矿公司业务的组成部分，双方虽未签订书面的劳动合同，但应认定双方构成事实上的劳动关系。巨矿公司提出肖**属临时性用工关系，且工作年限存在中断的问题，但并未提交任何证据证明其主张，本院不予支持；其次，关于巨矿公司是否属于违法解除劳动关系及是否需支付经济赔偿金的问题。巨矿公司与肖**从2007年9月起即建立劳动关系，且因双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，应当视为双方已订立无固定期限的劳动合同。2013年10月2日，巨矿公司在缺乏法定事由的情况下，口头通知辞退肖**，不继续履行用人单位的法定义务，应当认定属于违法解除劳动关系的行为，巨矿公司依法应当向肖**支付经济赔偿金。巨矿公司提出其并未解除劳动关系，肖**系自动辞职，但根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，巨矿公司既未提交证据证明其存在继续履行劳动合同的行为，也未提交证据证明系肖**自动辞职，故巨矿公司应当对此承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。巨矿公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人巨矿公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十七日