上诉人和兴玻璃铝业（上**限公司与被上诉人方大新材料（江**限公司承揽合同纠纷一案的民事裁定书

审理经过

上诉人和兴玻璃铝业（上**限公司（以下简称和**司）因与被上诉人方大新材料（江**限公司（以下简称方大公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖商初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

一审原告诉称

方**司一审诉称：2013年2月25日，其与和**司签订《铝板购销合同》一份，约定和**司提供加工规格及数量，其为和**司加工定作氟碳铝单板，用于和**司承建的位于南京市栖霞区灵山北路南京市委党校新校区建设项目生活区工程。合同就加工费单价、付款方式、质量等进行了约定。之后，其按照和**司的加工订单进行加工，并陆续将加工完成的铝板交付给和**司，但和**司未按约定向其支付加工费。截止起诉之日，和**司尚余701702.62元加工费及相应逾期付款违约金未付。此外，根据合同约定，和**司未按约支付货款，其有权没收和**司的履约保证金10万元。方**司认为，和**司的行为属重大违约行为，应当承担相应法律责任，故诉至法院，请求判令：1、和**司给付方**司加工费701702.62元及利息（自2013年7月24日起计算至实际付款之日止，按日千分之一的标准计算）；2、判令方**司没收和**司履约保证金10万元；3、案件受理费由和**司承担。一审审理中，方**司放弃部分诉请，将诉请第一项加工费本金701702.62元变更为697392.85元。

和**司一审辩称并反诉称：一、经双方确认，案涉市委党校新校区工程加工费总额为1354830.56元，其已实际支付80万元，余款为554830.56元，扣除因方大公司违约产生的相关费用，实际应支付的货款金额为63808.5元。其主张扣除的款项包括：1.方大公司供应的产品不符合合同约定，双方在合同中明确约定铝板涂层膜厚大于等于≥40μm，而方大公司供应的铝板膜厚仅有30多μm，根据双方合同约定，参照市场价格，其应减少支付货款约8万元（20元／㎡×4000㎡），且有权从货款中直接扣除；2.方大公司提供的货物质量不符合合同约定，方大公司也未提交相关合格证等材料，不符合案涉工程发包方的要求，发包方对其进行了罚款，罚款金额为15万元，该款系方大公司给其造成的损失，应由方大公司承担；3.其在2013年2月1日、4月15日、5月16日向方大公司下了订单，而方大公司却未按合同约定的时间交货，构成违约，应当按合同约定承担违约金249390.86元。二、方大公司无权没收保证金，且方大公司主张的违约金标准有误，无合法依据。理由如下：1.双方在履行合同过程中，方大公司存在逾期交货、质量不符合约定等违约行为；2.双方已在实际履行过程中达成将保证金冲抵货款的一致意见；3.双方虽然在补充协议中约定付款期限，但由于方大公司送货、调账等行为，合同约定的付款期限不再适用；4.和**司不存在逾期付款行为，其未付款系因合同约定的付款条件未成就。根据合同约定，方大公司供应货物应当提供相应的合格证、质保书等材料，否则和**司付款日期相应顺延，合同约定结算时方大公司应向其提供相应金额的增值税专用发票及其授权人员签收的清单，交付发票、清单及合格证等是方大公司先合同义务，但方大公司仅提供10批铝板中4批货物的合格证，开具的发票金额为80余万元，方大公司的先合同义务并未履行完毕。三、和**司同意将方大公司诉请中涉及的交通银行项目的款项42562.29元在本案中一并处理，但该笔款项的调账时间为2013年11月7日，调账中未明确约定付款时间，亦未约定违约金，故其对方大公司就此款主张的违约金不予认可。综上，因方大公司逾期交货及提供的产品不符合合同约定，给其造成巨大经济损失，其为维护自身合法权益，提起反诉，请求判令方大公司支付和**司违约金399390.86元（此款和**司有权从未付货款中直接扣除），且方大公司承担本案的全部诉讼费用。一审审理中，和**司向一审法院申请增加反诉请求，请求判令方大公司向和**司开具金额为586191.58元的增值税专用发票。

一审被告辩称

方大公司针对反诉答辩称：一、其不存在逾期交货的事实，案涉合同成立于2013年2月25日，其系根据和**司的要求安排生产和发货。二、关于和**司主张的逾期交货违约金标准过高，双方在2013年5月17日的补充协议中已针对此前合同履行情况进行了协商，其同意和**司于2013年7月10日付清货款的前提下对和**司的违约责任予以免除，但和**司并未按补充协议的约定付款。三、和**司主张的质量异议不能成立，和**司亦未提证据证明存在质量问题及其因此遭受的损失。和**司主张的质量问题系其单方陈述，在交付相关货物时，和**司并没有对相应货物进行其有能力进行的检测，相应货物也已被用于项目工程。四、和**司增加的要求其出具发票的请求属于行政上的问题，不属于民事问题，法院不应予以处理。综上，和**司的反诉请求不能成立，请求一审法院依法驳回。

一审法院认为

2015年8月31日，一审法院作出判决：一、和**司于判决生效之日起五日内给付方**司货款597392.85元及利息（以554830.56元为本金，自2013年7月24日起至实际给付之日止，按中**银行同期贷款基准利率的两倍计算；以42562.29元为本金，自2014年5月22日起至实际给付之日止，按中**银行同期贷款基准利率的两倍计算）；二、方**司于判决生效之日起五日内向和**司出具金额为586191.58元的增值税专用发票；三、驳回方**司的其他诉讼请求；四、驳回和**司的其他反诉请求。案件受理费13768元，由方**司负担3509元，和**司负担10259元（此款方**司已预交，和**司于判决生效之日起五日内给付方**司）；反诉案件受理费4791元，由和**司自行负担3646元，方**司负担1145元（此款和**司已预交，方**司于判决生效之日起五日内给付和**司）。

上诉人诉称

和**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、四项，改判和**司自收到方**司交付的全部产品的质保书、检验报告、原产地证明、合格证等质量保证资料和586191.58元德增值税专用发票后十日内支付给方**司货款118001.99元。本案一、二审诉讼费用由方**司承担。主要理由有除了实体部分意见外，关于本案一审程序问题，和**司在二审庭前会议时提出，一审法院第三次开庭时除审判长以外，其他合议庭成员是人民陪审员高益群、吴**，且庭审笔录落款处也有该两位人民陪审员的签字。此后一审就没有再开过庭，亦未通知变更合议庭成员，但是一审合议庭评议笔录及判决书落款的其他合议庭成员是人民陪审员岳**、张**，故请求二审法院发回重审。

本院认为

本院认为：一审法院在审理该案过程中参与评议并出具一审判决的人民陪审员并未亲历庭审程序，一审判决严重违反程序法律规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销南京市栖霞区人民法院（2014）栖商初字第335号民事判决；

二、本案发回南京市栖霞区人民法院重审。

二审案件受理费13905元，由本院退还上诉人和兴公司。

裁判日期

二〇一六年二月四日