上诉人付益民、杨**、江西鑫**限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上列上诉人因劳动争议纠纷一案，均不服江西省丰城市人民法院（2015）丰*一初字第01064号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员吴*担任审判长，与审判员黄**、代理审判员黄**参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：付*民于2014年2月到江西鑫**限公司（以下简称鑫**司）工作，在板房担任主管，月固定工资为3500元，上班时间不需要打卡，无考勤记录，2014年11月从鑫**司辞职。工作期间，鑫**司按约定支付了付*民工资29500元，其中2014年2月份工资为1500元，3月份至11月份每月工资3500元。杨*梅系付*民之妻，于2014年3月到鑫**司工作，主要在板房做样衣，月固定工资为2600元，如在板房没工作安排，可在车间从事计件工作，除固定工资外还有计件工资。2015年3月鑫**司以杨*梅不服从公司管理而将其辞退。工作期间，鑫**司支付了杨*梅工资30644元，其中2014年3月份工资为1652元，4月份工资为2723元，5月份工资为2800元，6月份工资为2794元，7月份工资为2812元，8月份工资为2815元，9月份工资为2801元，10月份工资为2813元，11月份工资为2777元，12月份工资为2805元，2015年1、2月份工资为3852.42元，3月份领取工资523.33元，正常上班情况下月平均工资为2800元左右。工作期间，鑫**司未与付*民、杨*梅签订劳动合同，也未为付*民、杨*梅缴纳社会养老保险。付*民、杨*梅以鑫**司未按《劳动合同法》的规定给予相应赔偿为由，向丰城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年5月28日该仲裁委员会作出丰劳人仲字（2015）第12号仲裁裁决书。后双方均不服该仲裁裁决而提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：付**、杨**在鑫**司工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成了事实劳动关系。

一、双方未签订劳动合同的责任归属问题。鑫**司称付**、杨**在该公司工作期间，鑫**司多次要求两人签订劳动合同，而付**、杨**拒不签订，双方未签订劳动合同的责任在于付**、杨**。参照《江西**民法院、江西省人力资源和社会保障厅关于印发2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要的通知》第三条规定，因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当自用工之日起一个月内书面通知劳动者订立书面劳动合同。鑫**司所提供的证据均是人证或证词，提供证词的人员中包含公司原负责人事工作的员工，但并没有提供要求付**、杨**订立劳动合同的书面通知，鑫**司在管理上存在制度不完善，鑫**司应自行承担双方未签订劳动合同的责任，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应向付**、杨**支付入职后第二个月开始至离职时二倍的工资，因两人工作时间均未超过一年，鑫**司应支付给付**的二倍工资，即付**的所得工资总额扣除第一个月3500元，共计26000元；应支付给杨**的二倍工资即杨**所得工资总额扣除第一个月2800元，共计27844元。

二、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，用人单位有缴纳社会保险费的义务，付**、杨**在鑫**司工作，鑫**司未交纳基本养老保险，付**、杨**分别要求鑫**司补办付**2014年2月至2014年10月的社会养老保险，补办杨**2014年3月至2015年3月的社会养老保险的诉讼请求合理合法，应予支持。

三、鑫**司未为付益民办理社会养老保险，是否应支付付益民经济补偿金？根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。付益民主张的辞职原因是鑫**司安排其从事超负荷的工作，以及一直未为其办理社会保险，鑫**司辩称付益民是由于个人原因辞职，但并未提交付益民的辞职书予以证实，故鑫**司应支付给付益民经济补偿金3500元。

四、鑫**司与杨**解除劳动关系是否违法？鑫**司是否应支付给杨**解除劳动合同双倍赔偿金5600元，以及是否应支付代通知金2800元？根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。杨**提供的录音资料以及鑫**司提供的证人均可证实，杨**在鑫**司多次告知要求其搬出宿舍以便新进主管入住的前提下，拒不搬出宿舍，已属严重违反用人单位的规章制度，鑫**司作出与杨**终止劳动合同关系并不违法，故也就不存在向杨**支付解除劳动合同双倍赔偿金5600元以及代通知金2800元的责任，对杨**的该诉讼请求，不予支持。

五、鑫**司是否应支付付**、杨**加班费？付**、杨**两人进入鑫**司的薪资是直接与公司总经理面谈，付**在样板房每月固定工资3500元，并且每月实际发放工资也是3500元；杨**在样板房固定工资每月2600元，在没有制板业务时可以到车间进行计件工作。由于付**不需要以打卡来记录考勤，也即说明鑫**司存在不需要打卡的部门或人员，杨**仅提供鑫**司打卡机相片，不能证实杨**上班进行的打卡考勤，对付**、杨**在鑫**司的实际上班时间无从确定。付**、杨**主张如果采取不定时工作制，企业应当向劳动部门备案，现没证据证实付**、杨**属于不定时工作制，故其工作时间应当按照标准工作制计算，付**、杨**的该主张属于劳动监察部门监管的事宜。由于付**、杨**的工资均是与公司口头协商约定，并未形成书面的记录，约定工资时是否存在包含加班费等违反法律强制性规定在内的约定不确定，且两人在鑫**司工作时间均在半年以上，从未对鑫**司就加班时间及加班费等事项提出过异议，也无证据证实两人的实际上班时间，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。杨**所举证的打卡机以及工资单都不能直接证实鑫**司存在对她的考勤考核进行了记录，故对付**、杨**要求鑫**司支付加班费的诉请，证据不足，不予支持。

六、鑫**司要求付益民赔偿因自动离职给鑫**司造成的损失的诉讼请求于法无据，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江西鑫**限公司于本判决生效后15日内支付给付益民的二倍工资26000元及支付给杨**的二倍工资27844元，合计53844元；二、江西鑫**限公司于判决生效后15日内支付给付益民因未缴纳社会保险而解除劳动合同的经济补偿金3500元；三、限江西鑫**限公司于本判决生效后15日内为付益民补缴2014年2月至2014年10月的社会养老保险金和为杨**补缴2014年3月至2015年3月的社会保险金（个人缴费部分由付益民、杨**承担）；四、驳回付益民、杨**的其他诉讼请求；五、驳回江西鑫**限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由江西鑫**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人付益民、杨**不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定部分事实错误，导致计算二倍工资、加班费、违法辞退赔偿金错误。请求二审法院撤销原判第一、四项，维持原判第二、三、五项，依法改判；1、向付益民支付二倍工资差额78103.45元、向杨**支付二倍工资差额67977.08元；2、向杨**支付解除劳动合同赔偿金8400元；3、向付益民支付加班工资50103.45元，向杨**支付加班工资37117.08元，并由鑫**司负担全部案件受理费。

上诉人鑫**司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、付益民、杨**恶意拒签劳动合同，责任由其自负，一审判决支付二倍工资错误；2、一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判第一项，依法改判驳回付益民、杨**二倍工资的诉讼请求，并由付益民、杨**负担案件受理费。

二审中，上诉人付益民、杨**、鑫**司均未提供新证据。

本院查明

本院二审查明：本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：一、鑫**司未提供充分证据佐证付**、杨**拒签劳动合同的事实，其作为用工单位依法应当承担未签劳动合同的责任。原审法院据此作出判决，认定事实清楚、适用法律正确，并无不当。因此，鑫**司关于原审认定事实和适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持；二、由于付**、杨**与鑫**司之间未签订劳动合同，原审法院根据付**、杨**领取工资的情况，计算其二倍工资，并无明显不当。因此，付**、杨**关于原审计算其二倍工资错误的上诉理由不充分，本院不予采纳；三、杨**违反用工单位鑫**司的管理制度的事实清楚，证据充分，鑫**司作出解除劳动关系的决定并不违反法律规定。因此，杨**关于鑫**司违法解除劳动合同关系，应承担相应责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳；四、关于应否计算加班费问题，由于既没有充分证据佐证其加班的具体事实，付**、杨**亦未提供充分证据佐证用工单位鑫**司掌握加班事实存在的证据，因此，原审法院驳回其要求计付加班费的诉讼请求，并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人付益民、杨**负担5元，由上诉人**品有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日