成都银**任公司与重庆市枫**有限公司及岳*建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人成都银**任公司（以下简称银发公司）因与被申请人重**工程有限公司（以下简称枫云**司）及一审被告、二审上诉人岳*建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）成民终字第1533号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

银**司申请再审称：1.有新的证据足以推翻二审判决。2015年1月20日，银**司在二审法院复印的二审法院对一审中司法鉴定人员所作的《调查笔录》（新证据1），银**司的代理律师对简**所作的调查笔录（新证据2），银**司于2015年1月委托四川珂兴建设工程**限公司所作的《银发庄园别墅1-4号楼（附属工程）结算审核报告》（新证据3）。上述新证据证明：原司法鉴定机构在案涉1、2、3、4号木结构房屋附属工程的工程量进行鉴定时没有按行业通用做法现场开挖测量，只是以2009年1月6日（实际是1月7日）形成的《建设工程隐蔽检验记录（通用）》为鉴定依据，而《建设工程隐蔽检验记录（通用）》已经证明是虚假的。实际上，根据四川珂兴建设工程**限公司的《银发庄园别墅1-4号楼（附属工程）结算审核报告》，案涉1、2、3、4号木结构房屋附属工程建设成本仅为115946元，比原鉴定机构审定的257636元少141690元。案涉工程的修建成本仅为1152905.54元。2.本案一、二审判决银**司对《建设项目承包合同》无效承担主要责任无法律依据。涉案合同无效，双方过错对等。根据新证据证明的事实，1-6号楼的建设成本为1152905.54元，按照银**司承担50％的责任计算，扣除已付工程款561000元，银**司应付工程款仅为15452.77元。3.本案二审存在程序错误。二审对原司法鉴定机构的询问未在审理期间进行，亦未通知当事人参加。银**司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定申请再审。

本院认为

本院认为：（一）关于二审程序及本案“新证据”是否成立的问题。银**司向本院递交的“新证据”1，系二审法院向鉴定人员所作的相关调查，二审法院对于调查情况已在判决中予以明确说明。该调查中亦未出现新的事实以及存在需要重新鉴定的情形。故该复印件不属于新证据，调查时亦无需通知当事人参加。因此，二审程序并无不当；“新证据”2、3系银**司于二审判决作出后单方制作，并非新发现、新取得的原已存在的证据，因此，上述证据亦均不符合再审新证据的形式要件，不属于新证据。

（二）关于一、二审法院判令银发公司承担的责任是否妥当的问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，银发公司已使用涉案房屋，视为该公司对涉案的建筑工程质量的认可，应承担支付相应工程款的义务。因此，本案一、二审法院根据四川省什邡市人民法院（2009）什邡民初字第687号生效判决及《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定判令银发公司承担支付90%工程款的责任并无不当。银发公司主张其仅应承担50％的责任，扣除已付工程款后仅应支付15452.77元工程款的再审理由不能成立。

综上，银发公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回成都银**任公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年六月二十九日