中基**公司与四川华**有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉**有限公司（以下简称中**司）为与被上诉人四川华**有限公司（以下简称华**司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省彭山县人民法院（2012）彭**初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日、2月5日公开开庭进行了审理，上诉人中**司委托代理人黄*、周*、被上诉人华**司法定代表人蓝紫旖及其委托代理人刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，华**司与中**司就香堤漫步住宅小区工程签订合同情况：华**司与中**司就香堤漫步住宅小区工程签订的《建设工程施工合同》，该合同无签订时间、地点、约定生效条件，合同价款约1亿元；并于2010年9月9日，双方签订《补充合同》约定：一、承包人同意当日向发包人交纳一期和二期共约70000平方米的履约保证金，总金额为600万元，发包人在收到履约保证金后主合同生效。承包人在交纳完履约保证金后第二天进场清障平场、打围墙等前期工作。……三、最终确定的合同总价下浮8%（税前下浮）作为结算总价（含合同承包内容、图纸会审记录、设计变更）。现场签证费用按实计取下浮8%结算工程直接费。

华**司开发的“香堤漫步（一期）”项目工程签订合同情况：华**司开发的“香堤漫步（一期）”项目工程经有关部门批准实行邀请招标方式选定承包人，2010年6月29日华**司致中**司招标邀请书。2010年7月18日中**司出具《投标文件签署授权委托书》载明“授权委托陈**为我方签署香堤漫步（一期）工程的投标文件的法定代表人授权委托代理人。”2010年9月13日，华**司向中**司发出“香堤漫步（一期）”项目中标通知书。同日，中**司出具《法人授权委托书》载明“授权委托陈**为我公司代理人，代理人对香堤漫步住宅小区项目一切事务全权负责。”2010年9月15日，华**司与中**司签订《建设工程施工合同》，合同第一部分《合同协议书》的主要内容为工程名称：香堤漫步住宅小区工程（一期），面积22240平方米；工程承包范围：本工程施工图所包含的全部内容（房屋建筑及水电安装工程等全部建设和安装工程）；开工日期2010年9月（以总监理工程师签字的开工申请报告为准），竣工日期2011年9月（以总监理工程师签字的开工申请报告为准），合同工期总日历天数365天；合同价款人民币19292288元。本合同双方约定双方签字盖章后生效，华**司在合同上加盖了公司及法定代表人蓝紫旖印章、中**司加盖了公司印章及委托代理人陈**签名。组成合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件、招标书及附件4、合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单10、合同履行过程中，变更等协议一致的书面文件。第二部分为通用条款。第三部分专用条款，专用条款中双方对合同价款与支付的约定为：本合同价款采用固定总价合同，合同价为全包干价。合同价款不因各种材料价格和人工工资以及法律、法规和国家相关政策变化等因素而更改合同价款。双方对确定变更价款的约定为：在工程量变更确定后10日内，工程变更涉及价款增加的，由承包人向发包人提出；涉及工程量减少的，由发包人向承包人提出，经双方确定后，调整合同价款。该合同在彭山县住房和城乡规划建设局进行了备案登记，合同价款19292288元、工期365天。2010年9月19日，双方签订《补充条款》，其中1-5条对项目经理的委派、项目经理离开工地请假制度及违约作了约定；第14条约定：工程款的3%为质保金，工程验收合格后期满一年，扣除已保修的费用，质保金按50%退给承包人；工程验收合格后期满二年，扣除已保修的费用，质保金所剩余款一次性退给承包人。2011年3月22日，陈**以中基**公司香堤漫步住宅工程项目部名义与华**司签订《补充协议》约定，在继续执行双方2010年9月19日签订的《补充协议》的前提下，就项目中各阶段完成时间进行了确定，2011年7月31日前一期工程全部通过竣工验收，如果没有完成，每超一天罚款5万元、超过七天每超过一天罚款10万元，罚款额度以实际竣工验收合格天数为准；在2011年7月31日前没有通过整个一期工程的竣工验收，发包人直接取消承包人承接“香堤漫步（二期）”资格。

华**司开发的“香堤漫步（一期）”项目工程开工、竣工验收情况：2010年12月11日，四川金**有限公司签署“具备开工条件，同意开工”。2011年12月10日，眉山**有限公司对“香堤漫步1期”房屋面积测绘结果为总建筑面积22155.46m2。2012年5月4日，对“香堤漫步1期”初步验收，四川金**有限公司于2012年5月19日向陈**送达《关于香堤漫步初验整改事宜》，陈**签注“除我方没整改的外，甲方找人整改的以实际发生的费用决算。”2012年5月23日，“香堤漫步1期”工程经验收合格。

华**司支付工程款情况，有陈**签字确认的有：2011年1月29日陈**出具借条借到华**司人民币150万元用于支付香堤漫步年前民工工资（成都市**有限公司出具收条收到中**司香堤漫步工程劳务工资款150万元，陈**签字请华**司代中**司支付，今后在支付工程款中扣除）；2011年1月30日陈**出具借条，借到华**司支付“香堤漫步”一期工程预付款150万元，同日陈**出具借条，借到蓝紫旖现金173万元（用于支付砖款、水泥款、钢材款等）；2011年3月1、4日及4月7、14日、5月23日陈**分别出具收条收到华**司支付“香堤漫步”一期项目预付工程预付款30万元、173万元、152万元、200万元、20万元（现金9万元、转账11万元）；2011年4月30日、5月3日成都市**有限公司出具收条收到华**司香堤漫步工程劳务工资款66万元、54万元（陈**签字请华**司代支付）；2011年6月2日陈**出具收条收到华**司预付线条材料及安装费1万元；2011年6月4日陈**出具借条借到华**司香堤漫步项目131.5万元（2011年6月1日71.5万元、现金60万元）；2011年6月17日陈**出具领条领到华**司项目资金5万元；2011年6月22、23、28日、7月2、8、11、26日陈**分别出具收条收到华**司付外墙砖货款7.7万元、预付民工生活费10万元、工程预付款10万元、工程预付款6万元、工程预付款59万元和201万元、57.75万元和150万元（钢材款）、58.5万元；2011年8月26日、8月30日陈**分别出具收条收到华**司外墙砖款线条款13.15万元、提前借支35万元（用于支付民工工资）；2011年10月1、11、12、17、18、21、31日、11月9、11、15、21日、12月6、10、28日陈**分别出具借条借到华**司现金12.6114万元（支付外墙砖等材料款）、30万元（支付水电工程款等）、17.5万元（支付贴砖抹灰款）、29万元（支付商品混凝土欠款）、31万元（用于支付民工工资）、19万元（用于支付民工工资）、14万元（用于支付民工工资）、26.5万元（用于支付民工工资）、8.5万元（用于支付民工工资）、21.6万元（用于付塑钢窗等）、16.7万元（用于支付管理人员工资外墙砖款）、45万元（用于支付民工工资）、3万元（用于支付民工工资）、17万元（用于支付民工工资水泥款等）；2012年1月9日陈**出具借条借到华**司现金7.5万元（用于支付塔机费）；2012年4月6日陈**出具借条借到华**司现金10万元（支付外墙等款项）；2012年5月15日陈**出具借条借到华**司现金9万元（出借人代为用于支付香堤漫步一期工程竣工备案竣工验收合格以及办理相关手续包干使用之开支，在一期工程款中结算冲抵）。其余收条、领条无陈**签字确认。综上，陈**出具借条向华**司借款共计7494114元，陈**出具收（领）条收到华**司款项共计13091000元（其中代中**司支付雨松建筑劳务公司劳务费120万元）；2011年12月1日华**司代中**司支付彭山县建设工程质量安全监督站检测费88960元，华**司代中**司交建安税990456.71元；陈**出具借条借到蓝紫旖173万元（用于支付材料款）。中**司通过雨**公司支付华**司履约保证金200万元，2010年5月24日陈**向蓝紫旖转账100万元履约保证金。陈**还于2011年4月30日出具借条借蓝紫旖100万元（借款期限三个月，若未按时归还本息，蓝紫旖可以扣划香堤漫步项目的工程进度款）。蓝紫旖在庭审中认可该款属华**司，且认可2011年11月24日陈**已通过张**在工商银行的账号转账95万元归还华**司借款95万元。

另查明，陈**为要求华**司预支工程款，曾多次向华**司出具保证书、承诺书。陈**因涉嫌恶意欠薪罪，被彭山县公安局于2012年1月19日宣布执行刑事拘留，其在2012年1月18日彭山县公安局经侦大队对陈**讯问时，“问：你的个人基本情况？答（陈**）：……现我以挂靠在湖北**限公司的形式个人承包工程。……问：到目前为止蓝紫旖方共支付给你方多少工程款？答：我估算至今为止蓝紫旖方共支付给我方的资金有1800万元左右。问：你方承建香堤漫步工程是否有财务管理人员？答：只有负责计流水账的财务人员，只负责我方工程等支出费用的记录，财务记录费用支出都是根据我签字的票据来记录的。问：你方资金收支具体负责人是谁？答：具体资金收支都是由我本人在管理。……”

还查明，陈**以中基**公司香堤漫步住宅工程项目部名义与成都**有限公司签订《补充协议》以及与材料供应商签订合同及安装、施工合同，并由陈**在相应欠款条及付款协议（承诺）书上签字确认，在原审法院（2012）彭**初字第529号、909号、89号、86号、712号、901号、（2013）彭**初字第179号民事调解书中，中**司确认陈**与对方的结算、付款和欠款，并达成调解协议。四川省**民法院（2012）眉民初字第47号民事判决书、四川**民法院（2013）川高民终字第595号民事判决书，对陈**在该项目中的身份认定为“陈**虽不是中**司在建设部门登记备案的项目经理，但陈**是中**司该项目部的现场管理人，根据已生效的四川**民法院（2012）川高民终字第505号民事判决书等多份民事判决书以及中**司2011年10月11日向华**司出具的《告知函》显示：陈**实际负责了该项目的对外合同签订、施工、材料以及与项目发包方华**司的财务往来等大量工作。”

以上事实，有双方当事人营业执照、组织机构代码，建设工程施工合同及补充协议，授权委托书，建设工程施工合同备案登记表，竣工验收报告，工程开工报审表，香堤漫步一期房屋面积测绘报告，彭山县公安局经侦大队对陈**的讯问笔录，陈**出具的借条、收条、领条，本院（2012）彭**初字第529号、909号、89号、86号、712号、901号、（2013）彭**初字第179号民事调解书，四川省**民法院（2012）眉民初字第47号民事判决书，四川**民法院（2013）川高民终字第595号民事判决书，当事人当庭陈述等证据证实。

一审法院认为

原判认为，双方就“香堤漫步小区工程”签订的《建设工程施工合同》，因该合同无签订合同的时间、合同工期、合同生效时间，该合同应为华**司开发建设“香堤漫步小区工程”与中**司达成的一个框架合同；且双方于2010年9月9日签订的补充合同约定“承包人在交纳600万元履约保证金后主合同生效”，该合同及补充合同并未生效。2010年9月15日，双方就“香堤漫步小区工程（一期）”签订的《建设工程施工合同》，双方约定“双方签订盖章后生效”，合同工期365天，合同价款19292288元，且该合同在建设规划局进行了备案登记，该合同属合法有效的合同，双方均应按照合同的约定履行。本案争议的焦点如下：

（一）关于陈**的身份问题。1、2010年9月15日，陈**作为中**司委托代理人与华**司签订《建设工程施工合同》。2、四川省**民法院（2012）眉民初字第47号民事判决书、四川**民法院（2013）川高民终字第595号民事判决书，对此问题的认定为“陈**虽不是中**司在建设部门登记备案的项目经理，但陈**是中**司该项目部的现场管理人，根据已生效的四川**民法院（2012）川高民终字第505号民事判决书等多份民事判决书以及中**司2011年10月11日向华**司出具的《告知函》显示：陈**实际负责了该项目的对外合同签订、施工、材料以及与项目发包方华**司的财务往来等大量工作。”3、在本案中，陈**向华**司借款、收款的目的是为了解决该项目的工人工资及材料款，用于中**司承建的房地产项目，中**司应当知晓该情况。在四川省彭山县人民法院（2012）彭**初字第529号、909号、89号、86号、712号、901号、（2013）彭**初字第179号等案中，中**司确认陈**与对方的结算、付款和欠款，并达成调解协议。综上，陈**在该项目中向华**司的借款、收（领）款行为系职务行为，其法律后果应由中**司承担。

（二）关于工程总价的问题。2010年9月15日，双方就“香堤漫步小区工程（一期）”签订的《建设工程施工合同》约定，本合同价款采用固定总价合同，合同价为全包干价。合同价款不因各种材料价格和人工工资以及法律、法规和国家相关政策变化等因素而更改合同价款。华**司主张陈**根据图纸会审签署合同包干总价调整为18582678元，其理由是陈**作为中**司项目负责人和授权代理人在《招标控制即投标报价汇总表》上签字确认及《2010年9月9日中**司与华**司签订的补充合同》第三条约定“最终确定的合同总价下浮8%作为结算总价。”但《招标控制价》18582678元上仅有陈**签字，其余没有任何签字盖章，且双方就框架合同签订的《补充合同》因主合同未生效，该补充合同也未生效；且该补充合同签订时间在签订《建设工程施工合同》（一期）之前，对华**司主张合同总价下浮8%，证据不充分，对此不予支持。本案工程总价应为双方合同约定固定总价人民币19292288元。

（三）、关于工程款支付及保证金问题。中**司交纳“香堤漫步工程（一期）”履约保证金300万元，按照合同约定“工程验收合格后期满二年，扣除已保修的费用，质保金所剩余款一次性退给承包人。”2012年5月23日，“香堤漫步一期”工程经验收合格，中**司主张退回履约保证金，应予支持。在本案中，由陈**出具借条、收条、领条确认收到华**司款项共计20585114元，华**司代中**司交检测费88960元、代中**司交建安税990456.71元。对陈**向蓝紫旖借款173万元，因借条中载明用于支付砖款、水泥款、钢材款等，且蓝紫旖系华**司法定代表人，蓝紫旖在庭审中认可其出借行为系职务行为，对此款可认定为华**司已支付的工程款。

关于陈**于2011年11月24日通过张**在工商银行的账号转账95万元的问题。中**司主张系交给华**司二期履约保证金，但双方并未就二期工程签订建设工程施工合同，对中**司的该主张，因未提交相应证据证实，对其主张不予支持；华**司及蓝紫旖认可系陈**归还华**司的借款，且有陈**向蓝紫旖出具的借条佐证，且蓝紫旖系华**司法定代表人，蓝紫旖在庭审中认可其向陈**出借款项是代表华**司，故对陈**通过张**在工商银行的账号转账95万元，系归还华**司的借款。

被上诉人辩称

对中**司辩称的工程款应支付到指定的银行账户的问题。双方在框架合同的《补充条款》中的约定是“甲方对本工程的按揭款和首付款必须存于其指定账户，由甲、乙双方共同监管，甲方必须最低保证按揭款和首付款的80%用于支付乙方工程进度款，甲方付清乙方工程款后，乙方退出监管。”中**司认可华**司通过银行转账支付的6215000元，也不是转入《建设工程施工合同》载明的中**司开户行浙商**分行的账户，而是转入中**司在工**支行的账户。对中**司提出的工程款应支付到指定的银行账户的理由不能成立。

综上，华**司已支付工程款20585114元（有陈**出具的借条、收条、领条确认），华**司代中**司交建安税990456.71元、检测费88960元、陈**向蓝紫旖出具借条的借款178万元（已扣除还款95万元），以上合计23444530.71元；华**司应支付中**司工程款19292288元，华**司应退中**司履约保证金300万元，以上款项经品迭后，中**司应退还华**司1152242.71元。

（四）关于华**司主张的未实施工程及整改费用问题。华**司主张，户内电器工程在预算总包干费用中有该部分费用，经预算但未实施应在总包干费用中扣减。但华**司提交的《中**司未实施应扣减工程款（安装项目）明细表》系华**司单方制作，又无相应证据证实该部分工程有多少应做而未做及相应的工程款金额多少，中**司又不认可，对此因证据不足，不予支持。对代付整改费用，虽然华**司提供了案外人出具的收据，但对哪些项目需要整改及所需费用无相应证据证实，且未经中**司确认，现中**司又不认可，对此因证据不足，不予支持。

（五）关于违约金及资金利息问题。华**司主张中**司全面违反施工组织管理约定，全面违反建设工期约定，全面违反质量整改义务，全面违反竣工验收合格后30天内提交竣工图纸、竣工资料和竣工结算报告的义务，陈**长年不在工地，中**司应承担相应的违约金。虽然双方在《建设工程施工合同》中对施工组织管理、施工进度等作了约定，但2011年3月22日陈**以中基**公司香堤漫步住宅工程项目部名义与华**司签订《补充协议》未加盖中**司的印章，事后也未得到中**司追认，华**司以该《补充协议》的约定主张违约金，因证据不足，依法不予支持。对华**司主张的赔偿损失980265元，主要系因工程逾期竣工，造成逾期交房，增加了对拆迁安置户的过渡费、赔偿逾期交房违约金，但华**司提供的相关证据系单方证据，且中**司不认可，且导致逾期交房有多种因素，对华**司的该主张，也因证据不足，不予支持。对双方主张的资金利息，因双方对该工程的款项一直未进行结算，对双方主张的资金利息，均不予支持。

（六）、关于中**司主张二期和三期可得利益损失的问题。因双方并未就二期和三期签订《建设工程施工合同》，且中**司主张的可得利益损失系其单方计算出来的，对中**司的该反诉主张，因证据不足，依法不予支持。

据此，本案经原审**委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中基**公司于本判决生效之日起十日内退还四川华**有限公司工程款项4152242.71元；二、四川华**有限公司于本判决生效之日起十日内退还中基**公司履约保证金300万元；三、驳回四川华**有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中基**公司的其他诉讼请求。以上第一、第二项相品迭后，中基**公司应退还四川华**有限公司1152242.71元，于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费85600元、反诉案件受理费158230元、诉讼保全费10000元，合计253830元。由四川华**有限公司负担90600元，由中基**公司负担163230元。

中**司上诉称，1、中**司出具的授权书仅授权陈**“签署投标文件”；双方的施工合同中关于工程款支付方式明确约定为支付到指定银行账户；案涉香堤漫步工程的项目经理为浦小*而非陈**，陈**只是施工管理的负责人，对工程的现场建设施工进行管理；陈**无权向被上诉人出具“收条、领条、借条”，其行为不是职务行为，不能视为上诉人领取项目工程款；2、本案涉及金额2000多万，除税金和检测费外，其余全部以“收条、领条、借条”方式认定，属事实不清、证据不足，应当提供合法的财务提现凭证、源自售房款的应当提供合理的现金收据明细和凭证、代付方式支付的款项不能确认是否实际收付或是否实际支付到项目下游商账户内，款项只有所谓下游商的收条，没有上诉人或陈**的确认，不能认定；蓝紫旖个人与陈**之间的借款或现金支付行为认定为属职务行为证据不足；上诉人收到的621.5万元中有部分资金已经回转给了被上诉人；2011年10月12日至2012年5月12日期间陈**以借条或收条确认工程款项约270万元应扣除，因为此时华**司已明知陈**无权收受款项；本案两项工程鉴定事项被一审法院无依据撤回，程序违法，上诉人要求继续鉴定。请求撤销原判第一项、第四项，依法改判驳回华**司的诉讼请求，支持上诉人在一审中的反诉请求。

华**司答辩，1、陈**出具“收条、领条、借条”的行为是代表中**司的职务行为：（1）陈**有中**司出具的授权委托书，华**司与中**司签订的《施工合同》并未特别约定限制陈**收取款项的权利，合同也未对陈**的授权进行否定；（2）香堤漫步一期项目所有资金的筹集、支配、管理均是陈**在具体负责，中**司没有针对香堤漫步项目资金的筹集管理有具体的行为，且首次付款也没有按合同上预留的账户信息进行付款；（3）陈**代表中**司进行劳务分包付款、材料采购付款，在与劳务商、分包商、材料商的诉讼中，上诉人均认可陈**代表中**司进行的结算、支付行为。2、一审认定陈**以“收条、领条、借条”领取的2000多万元工程款的认定事实清楚、证据充分：（1）所有款项均有陈**签字确认的收条或借条；（2）所有款项均与工程项目有关，均在陈**职责范围之内；（3）上诉人提到的621.5万元的银行转账，对此华**司仍以陈**的收条或借条作为结算依据，并没有以银行转账凭证作为结算依据，不存在重复计算的问题；（4）2011年10月12日以后仍是陈**在负责工程的具体管理，中**司并没有接替陈**对项目的管理工作，也没有与华**司对接工程款的支付问题或出面以承包商的身份直接对外支付，华**司在工人闹事上访罢工的情况下，被迫直接代付，符合合同的约定和实际情况。上诉人针对该部分270万元提出的上诉理由不成立；3、上诉人在一审中拒绝缴纳鉴定费，是上诉人放弃鉴定，二审中要求继续鉴定没有法律依据，也不符合情理，并且双方就合同总价约定的是包干价，上诉人至今没有提交工程存在变更需要增加或调整计价的签证、函证明等工程资料，因此要求对工程造价进行鉴定没有事实依据，也与合同约定冲突。原判正确，请求维持。

本院查明

二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以认定。

二审另查明，一审诉讼中，就中**司申请对双方往来账目和工程价款进行审计和鉴定事项，一审法院在组织双方选定鉴定机构后，两次书面通知申请人中**司缴纳审计费和鉴定费，并告知逾期不交将视为自动放弃审计和鉴定，后中**司未按通知时间缴纳审计费和鉴定费。二审中，上诉人中**司书面申请就双方账目往来和工程价款进行审计和鉴定。

本院认为

本院认为，根据本案中双方的上诉和答辩意见，双方争议的焦点为：1、陈**向被上诉人出具“收条、领条、借条”的行为是否为职务行为，所涉款项能否作为上诉人领取的项目工程款；2、华**司在该工程中已支付的工程款数额；3、上诉人在二审中要求对工程总价和工程款支付进行鉴定、审计的申请是否应当准许；4、上诉人在一审中的反诉请求是否应当支持。

（一）关于陈**向被上诉人出具“收条、领条、借条”的是否为职务行为，所涉款项能否作为上诉人领取的项目工程款的问题。

根据庭审查明的案涉相关合同签订和履行过程，以及四川省**民法院（2012）眉民初字第47号民事判决书、四川**民法院（2012）川高民终字第505号民事判决书和（2013）川高民终字第595号民事判决书均认定陈**虽不是中**司在建设部门登记备案的项目经理，但其是中**司该项目部的现场管理人，并实际负责了该项目的对外合同签订、施工、材料以及与项目发包方华**司的资金往来等大量工作。以上事实和证据所反映的内容也符合中**司授权委托书载明的“（陈**）对项目一切事务全权负责”事项。因此陈**以中**司香堤漫步住宅小区项目负责人的名义向华**司出具的“收条、借条、领条”均系属于中**司授权的范围，也系陈**履行其项目负责人职务的行为，后果应由中**司承担。

上诉人中**司提出2010年9月15日的施工合同对款项支付进行了特别、明确约定，是对陈**收受工程款权限最明确无误的限制和否定的主张。经审查，中**司与华**司于2010年9月15日签订的《施工合同》中对工程款（进度款）支付的约定是：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人在每月的25日提交实际完成工程量的进度款，经监理人、发包人审核确认后支付。合同中并无关于工程款只能支付至中**司指定账户的约定，也无限制陈**收受工程款权利的约定。

中**司另提出，2011年10月11日中**司向华**司发出的《告知函》载明：经公司研究决定，该项目一切经济往来不再与项目经理陈**联系，一切款项拨付需通过合同约定账户合法支付。……一切未经此帐户支付的相关款项所造成的损失由华**司自行负责。故此后陈**出具的借条、领条、收条所涉款项约270万元不应作为华**司已付工程款。对此，因华**司否认中**司曾向华**司发出过此《告知函》，中**司也未能提交《告知函》以及华**司收到此告知函的证据，因此中**司的该主张因无证据证明，不予支持。故中**司关于陈**以出具“借条、收条、领条”等形式收取华**司款项的行为不能代表中**司的上诉理由及主张不成立。

二、华**司已支付工程款数额问题

华**司在一审中主张其向中**司支付的款项包括：陈**出具“借条、领条、收条”的形式收取华**司工程款20585114元、陈**向华**司法定代表人出具借条借款178万元（已还款95万元）、华**司代中**司交建安税990456.71元和检测费88960元。中**司对其中的代交建安税无异议，对华**司代缴的检测费在一审程序中、上诉状中均未提出异议，但在二审庭审时提出，合同未约定检测费由中**司承担；对陈**以现金或所收房款方式支付以及代付方式或转账方式支付的款项均证据不足；另外华**司所举的专项补充说明第1、2笔借条和领条均为150万元，该两笔重复计算；第3笔和第5笔借条和收条均为173万元，该两笔重复计算；第19-21笔即2011年7月8日的59万元和201万元以及2011年7月11日的577500元，该三笔在中**司收到后又分两次回转给了华**司170万元和57万元；华**司法定代表人蓝紫旖与陈**之间的借款系个人借款，与本案无关。对上诉人提出的以上异议，本院认为：

第一、第1笔2011年1月29日陈**出具借条借款150万元，华**司提交的证据表明该款系华**司代中**司支付给了成都市**有限公司，作为中**司支付的劳务费，而第3笔2011年1月30日陈**出具收条的150万元，则是由华**司从银行取现和收取购房款后付给陈**的现金；第3笔2011年1月30日陈**出具借条的173万元，借条上已载明由华**司代中**司支付砖款、水泥款、钢材款、沙石土方款以及混凝土款，且华**司也提交了向材料商转款的银行转款凭证，而第5笔2011年3月4日陈**出具收条的173万元，系华**司从银行取款后向陈**支付的现金（华**司提交了银行取款存根佐证），虽然该两笔金额相同，但时间相差一个多月。中**司主张以上四笔有两笔系重复计算，只有陈**在公安机关的陈述，而陈**与本案所涉款项有利害关系，其陈述可信度较低，中**司又无其他证据予以佐证，故对中**司的该主张不予支持。

第二、第19-21笔即2011年7月8日的59万元和201万元以及2011年7月11日的577500元，中**司称收到后又分两次回转给了华**司170万元和57万元。对此，经审查，华**司主张的该三笔的金额均系以陈**出具的收条的金额三笔共计3177500元计算，而华**司提交的对应的转款凭证是2011年7月8日向中**司转账支付450万元和2011年7月12日转账支付100万元，共计550万元，中**司在收到的以上转款中回转给华**司的一笔170万元和一笔57万元均未计入该三笔款项中，因此该回转的170万元和57万元的款项不应予以扣减。

第三、对蓝紫旖向陈**之间的借款，因蓝紫旖同时也是华**司法定代表人，且蓝紫旖表示其向陈**出借款项系代表华**司所为，因此应作为华**司的行为，上诉人主张借款系个人借款，与本案无关的理由不成立。

第四、对中**司提出异议的其他款项，包括陈**现金收取、华**司代支付材料款后由陈**出具收条或借条，这部分款项华**司除提交了陈**出具的收条外，若为现金支付，还提交了银行取款凭证或收取购房款凭据等佐证款项来源；若为转账支付，均提交了银行转账凭据；若为代支付，也提交了收款方的收据或银行转账凭证。因此该部分款项支付的证据足以证明付款的真实性。

第五、对于中**司在二审庭审中提出的检测费，认为陈**未出具收条，合同也未约定该检测费应由中**司承担。对此本院认为，对该笔检测费，中**司在一审中已认可在工程款中扣减，故应予认定。

三、上诉人在二审中要求对工程总价和工程款支付进行鉴定、审计的申请是否应当准许的问题

本案一审中，中**司曾申请对工程总价和工程款支付进行鉴定、审计，但在一审法院同意并选定鉴定机构后，书面通知中**司缴纳鉴定费，中**司在限定的时间内未缴纳，故一审法院以视为中**司放弃鉴定申请为由撤回鉴定委托，一审法院的此做法符合相关规定，不存在程序违法，也非上诉人所称无故撤回鉴定。并且，本案双方在施工合同中约定合同总价为包干价，中**司关于具体施工中有增加工程的主张也未提交证据，因此对中**司要求在二审中继续进行工程造价鉴定的主张不予支持。对于工程款支付的审计申请，因对于华**司已支付的工程款数额，华**司在一审中提交了相应的证据，中**司对其中陈**以“领条、收条、借条”方式收取的款项提出异议，该部分款项是否认定为华**司已付工程款，属于审理过程中的认定问题，无需进行司法审计。故对中**司在二审中提出的鉴定、审计申请均不予准许。

四、上诉人在一审中的反诉请求是否应当支持

中**司认为，其在一审中的反诉请求中应得到支持的有：华**司尚欠工程款13077288元，应退还二期工程保证金95万元，工程未按时开工损失150万元、未按时付款损失100万元、二期工程违约金300万元。本院对此认为：

关于华**司是否差欠工程款问题，因对第一和第二个争议焦点的认定，华**司多支付中**司工程款4152242.71元，应由中**司退还，故中**司关于华**司尚欠工程款的反诉主张不成立，不予支持；

对于中**司主张陈**转账支付给华**司法定代表人的司机张**95万元系支付的二期工程保证金，因华**司不予认可，并称该95万元系陈**归还的借款，并提交了2011年10月4日陈**向华**司法定代表人蓝紫旖出具的100万元的借条。因中**司虽举证证明陈**转账支付了95万元给华**司，但对款项的性质系二期工程的保证金的主张无证据予以证明，且华**司有证据证明双方尚有借款关系存在，故对中**司关于该款系二期工程保证金应予退还的主张不予支持。

对于中**司主张的华**司未按时开工的损失150万元，因中**司未举证予以证明，也不予支持。因中**司主张华**司未按约付款的主张不成立，故其主张的未按约付款的损失100万元的主张也不予支持。

对中**司主张的二期工程违约金300万元，因中**司与华**司并无二期工程必须交由中**司修建，否则应支付违约金的约定，故中**司主张华**司支付300万元违约金的请求无事实依据，不予支持。

故，中**司关于其在一审中的反诉请求应予支持的上诉主张均不成立，本院不予支持。

综上，中**司的上诉主张均不成立。原判认定基本事实清楚、适用法律正确、判决得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40018元，由上**基公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月五日