四川一达机械化公路**公司与成都华**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告四川一达机械化公路**公司（以下简称“一**司”）诉被告成都华**有限公司（以下简称“华**司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月18日立案受理。本院经审理后，作出（2013）双流民初字第791号民事判决，被告华**司对此判决不服，提起上诉。2013年11月29日，四川省成都市中级人民法院以二审中华**司提交新证据，可能影响本案实体处理为由，将该案发回本院重审。本院于2014年2月18日受理后，依法另行组成合议庭，于2014年3月27日、2015年1月30日公开开庭进行了审理。原告一**司的委托代理人朱**、杨洪元，被告华**司的委托代理人冯*、牟北军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告一**司诉称，2008年，被告华**司中标承建双流成牧大道第五标段工程施工任务后，于2008年11月20日与原告签订了《油面施工承包协议书》和《水稳层施工承包协议书》，约定由原告承包被告中标的成牧大道扩建工程第五标段油面层（调平层、中面层、面层）及水泥稳定碎石底基层、基层工程。协议签订后，原告按照协议及被告的要求完成了全部工程，并已投入使用。该工程完成工程量共计9541656.4元，但被告只支付了7400000元，还余2141656.4元未付。因此，诉至法院请求判令：被告华**司向原告一**司支付工程款2141656.4元以及资金占用利息，利息从审计报告确定的时间开始按中**银行同期贷款利率计算至付清时止。

原告提交了以下证据：1、《油面施工承包协议书》及《水稳层施工承包协议书》，证明原告承包了被告中标的成牧大道第五标段的水稳及油面施工工程；2、工程竣工决算表、工程结算单，证明原告按约履行了协议，完成的工程量为9541656.4元；3、监理证明、四川**刨工作量统计表、天工机械负责人证明、2010年1月24日暂不做工程确认单、四川力**限公司情况说明，证明合同约定的工程量全由原告完成。4、收条两份，证明原告承担了合同约定的工程试验费用；5、付款明细、进账单，证明被告仅向原告支付了7400000元的工程款。

被告辩称

被告华**司辩称，原、被告签订《油面施工承包协议书》和《水稳层施工承包协议书》，约定由原告承包被告中标的成牧大道扩建工程第五标段油面层（调平层、中面层、面层）及水泥稳定碎石底基层、基层工程属实，但对原告主张的实际完成的工程量有异议。9541656.4元为被告与业主单位之间的审计工程量价款，而非原告实际完成的工程量，不能作为本案的结算依据。原告承包的工程中，部分工程并非原告完成，包括：1、K7＋450-K7＋650应扣除水稳工程量共计36720元；2、K7＋450-K7＋656.2临港支路应扣除油面工程量556136.85元；3、K9＋302.7平交道口应扣除工程量990639.49元；4、K7＋450-K10＋150应扣除人行道工程量181683元。以上四项应扣除工程量共计1785471元。根据合同约定，工程完工时被告向原告应付工程款的95%，现被告已付工程款7400000元，故只余5%的质保金未支付。综上，应驳回原告的诉讼请求。

被告提交了以下证据：1、《油面施工承包协议书》和《水稳层施工承包协议书》，证明根据合同约定，被告在工程完工时付95%的工程款。2、收条、发票、工程现场监理的证明，证明合同约定的工程量为暂定数量，K7＋450-K7＋650水稳工程在原告进场施工前已经由被告完成施工，合同约定的工程并未全部由原告完成，本案应该按照原告提交的结算资料对工程量进行结算。3、付款凭证，证明被告已经向原告支付工程款7400000元。4、被告承担资料检测、试验等费用的票据，证明被告垫付了应当由原告承担的检测、检验费用。5、工程施工协调协议、铣刨费收条，证明工程交付前整改期间，被告为原告垫付了铣刨费。6、被告向原告提供机械及垫付场地费的凭证，证明施工期间，原告向被告租用设备，且被告为原告垫付了场地费。7、劳动合同及工资发放单，证明原告未按照约定完成施工技术资料的管理和成型，该项工作实际由被告完成，并支付了相关费用。

本院查明

对原告提交的证据，本院认定如下：1、《油面施工承包协议书》及《水稳层施工承包协议书》，被告经质证无异议，本院对其真实性、合法性及关联性予以采信。2、工程竣工决算表由双流县审计局提供，被告经质证无异议，本院对其真实性、合法性予以采信；工程结算单，被告经质证认为系由原告单方制作，与本案无关，本院认为，工程结算单系原告单方制作，被告不认可，且无其他证据佐证，本院对其真实性不予采信。3、监理证明，被告经质证认为，监理证明内容与被告提交的证据相矛盾，不予认可，本院认为，该监理人员向原、被告出具的证明内容相矛盾，且经本院向该监理询问，其答复成牧大道第五标段水稳及油面工程大部分为原告完成，具体工程量其不清楚，故本院对监理证明不予采信；四**机械铣刨工作量统计表，被告经质证认为，该统计表系原告内部单据，未经原、被告双方核实，不予认可，本院认为，该统计表无四**机械成套有限公司的印章，且无其他证据佐证，本院对其真实性不予采信；天工机械负责人证明，被告经质证认为，仅有证明人的签字，无公司印章，且与事实不符，故不予认可，本院认为，该证明无其他证据佐证，且证明人未出庭作证，本院对其真实性不予采信；暂不做工程确认单、四川力**限公司情况说明，被告经质证无异议，同时也证明了油面工程部分并非全部由原告完成，本院对该证据的真实性予以采信。4、收条、付款明细、进账单，被告经质证无异议，本院对其真实性、合法性及关联性予以采信。

本院认为

对被告提交的证据，本院评判如下：1、《油面施工承包协议书》和《水稳层施工承包协议书》，原告经质证无异议，本院对其真实性、合法性及关联性予以采信。2、收条、发票，被告经质证认为，原告进场前已经进行的施工部分与被告承建的工程无关，不应由原告承担，本院认为，被告无其他证据佐证该费用确系原告承包的工程所产生，本院对其关联性不予采信；工程现场监理的证明，原告经质证认为，该证据与原告提交的证明内容矛盾，不属实，不予认可，本院认为，该监理人员向原、被告出具的证明内容相矛盾，且经本院向该监理询问，其答复成牧大道第五标段水稳及油面工程大部分为原告完成，具体工程量其不清楚，故本院对监理证明不予采信。3、付款凭证，原告经质证无异议，本院对其真实性、合法性及关联性予以采信。4、被告承担资料检测、试验等费用的票据，原告经质证认为，该费用系前期的路基检测费用，与原告承建的油面及水稳层施工工程无关，本院认为，被告无其他证据佐证该费用确系原告承包的工程所产生且应由原告承担，本院对其关联性不予采信。5、工程施工协调协议，原告经质证无异议，本院对其真实性予以采信；铣刨费收条，原告经质证认为该费用系虚假的，与原告无关，本院认为，被告无其他证据佐证该费用确系原告承包的工程所产生且应由原告承担，本院对其关联性不予采信。6、被告向原告提供机械及垫付场地费的凭证，原告经质证认为，该费用系编造形成，即使属实也是被告路基施工部分产生费用，与原告的油面及水稳层施工工程无关，本院认为，被告无其他证据佐证该费用确系原告承包的工程所产生且应由原告承担，本院对其关联性不予采信。7、劳动合同及工资发放单，原告经质证认为，该工资表笔迹系由同一支笔书写，为虚假的，且虽然当时因临港路打围，工程暂时停工，但后来原告又继续恢复了施工，而并非原告一直未进行施工，本院认为，被告无其他证据佐证，该费用确系原告承建工程所产生，本院对其真实性、关联性不予采信。

裁判结果

根据本院采信的以上证据及原、被告双方在庭审中的一致陈述，本院经审理查明，2008年11月20日，被**公司将其中标承建的双流成牧大道第五标段工程的水稳及油面工程分包给原告施工，并以被告下属“成牧大道第五标段项目经理部”的名义与原告签订了《油面施工承包协议书》及合同清单，约定由原告一**司承包被**公司中标的成牧大道扩建工程第五标段油面层（调平层、中面层、面层）及水泥稳定碎石底基层、基层。工程地点位于双**升镇长兴村（K7＋450～K8＋102.45和K9＋302.45～K10＋150），工程实行人、机、料和现场管理以及各工种技术资料综合任务承包。由原告一**司负责路面油面各层、路面基层、底基层施工所有材料（含施工辅助材料）的采购和质量检测、控制，以及技术资料的成型，各项技术质量检测，并支付相应费用。油面施工工程量的计算按设计图纸所示数据和《2003公路工程招投标范本》进行工程量计算（原则上不超被告与业主确认的合同清单工程量，设计变更除外）；水泥稳定碎石底基层、基层施工工程量的计算按设计图纸所示数据工程量计算（原则上不超设计工程量）。同时，双方还对工程量单价分别进行了约定。油面工程的付款方式为“原告一**司每月25日上报本月所完成的工程量给被**公司，华**司相关人员审核后数量及金额无误，方可报华**司财务进行存档，待达到支付条件后，方可进行资金支付。已验收合格油面层施工任务总额达到3000000元后起付，每3000000元甲方支付乙方一次1800000元；整个合同约定任务完工后3个月之内再支付乙方一次，累计达到施工总费的95%；余款5%作为工程质量保证金，在质保期满90天内支付给乙方”；水泥稳定碎石底基层、基层施工工程的付款方式为“已验收合格水稳层施工任务总额达到2000000元后起付，每2000000元甲方支付乙方一次1200000元；整个合同约定任务完工后2个月之内再支付乙方一次，累计达到施工总费的95%；余款5%作为工程质量保证金，在质保期满60天内支付给乙方”原、被告签订施工协议后，原告开始对承包工程进行施工，2009年10月工程竣工，2010年4月验收，2012年12月31日通过审计，工程已投入使用多年。2009年1月至2010年2月，被告已向原告支付工程款共计7400000元。

另查明，2012年12月31日，双流县审计局对成牧大道改扩建工程第五标段竣工结算作出审计报告。根据该审计确定的成牧大道改扩建工程第五标段竣工结算油面层（调平层、中面层、面层）及水泥稳定碎石底基层、基层工程的工程量，按照原、被告双方合同约定的单价计算，总工程款为9541656.4元。

本案在审理过程中，原告向本院提交申请，要求对其完成的工程量进行鉴定；被告向本院提出申请，要求对其主张的原告未完成工程量进行鉴定，本院依法予以准许，并限期要求原、被告提交设计图纸及工程变更资料作为鉴定材料，原告认为以上资料已经移交被告作为审计资料，故无法提交；被告向本院提交了未加盖印章的总说明书（施工图纸），原告对此图纸不予认可，根据原告的申请，本院到双流县交通局、双流县审计局调取设计图纸等相关工程资料均未果，故鉴定程序无法进行。此外，原告认为被告主张应予以扣减的部分工程量未包含在审计报告中，被告则主张实际由被告完成施工且应予以扣减的部分工程量包含在审计报告中，为查明案件事实，本院限期被告提交以上工程量是否包含在审计中的证据，但被告逾期未提交。

本院认为，原、被告签订的《油面施工承包协议书》、合同清单、《水稳层施工承包协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性效力性规定，应属有效。本案的争议焦点为：一、本案的结算依据；二、原告是否按照合同约定完成了所有工程量；三、被告是否存在未付工程款，质保金是否应当支付。

关于本案的结算依据的问题，原告认为其完成了合同约定的所有工程，且主张按照审计结果进行结算，被告则认为原告未完成部分工程施工，并主张按照实际完成工程量进行结算。本案中，由于原、被告双方均未提交对方认可的设计图纸，导致本院无法对原告实际完成的工程量进行鉴定。本院认为，交付审计的资料中包含了图纸、施工资料在内的各项资料，结合合同约定的被告根据原告每月上报的完成工程量进行审核后，方可进行资金支付、被告已经向原告支付了7400000元工程款以及本案所涉工程已经通过审计的实际情况，鉴定所需的设计图纸及施工资料应由被告提交。而被告主张原告并未向其交付施工资料，被告提交审计的施工资料为被告自行制作既不符合施工惯例，也无其他证据佐证，本院不予支持。故虽然原、被告签订的《油面施工承包协议书》及《水稳层施工承包协议书》约定双方应以设计图纸所示数据为依据进行结算，但鉴于被告无法提交设计图纸及施工资料，导致本案中原告实际完成的工程量无法进行鉴定，被告应负举证不能的法律后果，故本案的结算应以审计确定的工程量为依据计算，工程总价款为9541656.4元。

关于原告是否完成了合同约定的所有工程量的问题，原告认为，合同约定的施工范围均系原告完成，施工完成后，原告已将所有施工资料移交被告，故无法提交设计图纸及变更工程量证据材料；被告则认为原告未按照设计图纸要求完成所有工程，对未完成的工程量1785471元应予扣减，而交付审计的施工资料为被告自行制作形成，且审计工程量中包含了非原告施工范围内的工程量，也应予以扣减。本院认为，原、被告签订的《油面施工承包协议书》及《水稳层施工承包协议书》约定了被告将其中标承建的双流成牧大道第五标段工程的水稳及油面工程分包给原告进行施工，现该工程已经通过验收合格并交付使用，根据“谁主张、谁举证”的原则，被告如认为原告未完成合同约定的部分工程，应负举证责任，但本案中，被告既未提交充分的证据证明原告未完成合同约定的工程，也未提交证据证明其主张予以扣减的部分工程已经包含在审计报告中，故本院对被告的主张不予支持。对双方争议的暂不做工程确认单涉及的K7＋450-K7＋656.2临港支路油面工程量部分，原、被告双方均未提交充分的证据证明该部分工程实际由谁完成，基于该工程属于《油面施工承包协议书》约定的原告的施工范围，且竣工验收时已实际完成的事实，本院认为，虽然原告在原审一审庭审中自认该部分工程非其完成，但结合庭审中查明的事实，施工当时该部分只是为暂不施工而非不再施工部分，在该部分工程已实际完成，且被告未提交充分的证据证明该部分为被告自行完成的情况下，原告关于该部分工程实际由原告完成的主张更具高度的可能性，故本院对被告关于该部分系原告自认未完成施工部分应予扣减的主张不予支持。

对被告是否存在未付工程款的问题，原告实际完成的工程量价款为9541656.4元，原、被告双方认可已经支付7400000元，故被告尚有2141656.4元（9541656.4元-7400000元）未支付。对质保金，根据合同约定，工程余款5%作为工程质量保证金，分别在质保期满60天、90天内支付给原告，由于原、被告双方认可工程现已满质保期，故应予支付。综上，本院对原告关于要求被告支付工程款2141656.4元的主张予以支持。关于资金占用利息，双方并未约定，被告确未按合同约定支付工程款，应承担违约责任，由于原、被告在合同中并未约定违约金及违约金的计算方式，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告请求按中**银行同期贷款利率计算利息符合法律规定，本院予以支持。对利息的计付时间，虽然原、被告双方签订的合同约定了工程款的支付时间及方式，但由于双方未对质保期进行约定，本院无法确定质保金的给付具体时间，且本案所涉工程于2009年10月竣工，2012年12月31日通过审计，故本院对原告关于利息自审计报告确定的时间即2012年12月31日开始计算至付清时止的主张予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

被告成都华**有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川一达机械**限公司支付工程款2141656.4元及资金利息（利息以2141656.4元为基数，利率按照中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率从2012年12月31日起计算至给付之日止）。

案件受理费21000元，保全费5000元，共计26000元，由被告成都**有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一五年四月七日