上诉人通威（成都**有限公司与被上诉人陈**、原审被告沅江**限公司养殖回收合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人通威（成都**有限公司（以下简称成都通威）因与被上诉人陈**、原审被告沅江**限公司（以下简称沅江通威）养殖回收合同纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院于2013年8月26作出的（2011）沅*二初字第465号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人成都通威委托代理人阚**，被上诉人陈**及委托代理人陈**，原审被告沅江通威委托代理人符建洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年4月14日，陈**与成**威及沅江通威共同签订了《斑点叉尾鮰池塘成鱼饲养收购合同》，合同第二条约定，三方的合作方式为：陈**为养殖主体，负责按成**威要求养殖合格的美国斑点叉尾鮰，陈**养殖全程受成**威监督；成**威为收购主体，负责对陈**养殖的合格斑点叉尾鮰成鱼进行收购、加工、出口；沅江通威为饲料供应主体，负责提供陈**在养殖过程中的所有饲料；陈**与成**威双方约定供鱼及收购计划为：陈**必须合理安排鱼种放养规格和生产计划，一个养殖周期（2008年4月一2009年4月前）内陈**养殖的合格成鱼数量约为400吨；合同第五条约定，成**威收购成鱼的单价为4.8元每斤；第六条约定的购鱼款支付方式为：成**威收鱼后每月底向陈**支付当月25日之前的货款，25日之后的货款下月支付，支付金额：现金70％，另外30％抵扣饲料欠款；第八条第5款约定陈**所养殖的美国斑点叉尾鮰不经成**威同意不得销往除成**威以外的任何第三方，否则承担违约责任。同时，合同中还明确，沅江通威为陈**养殖美国斑点叉尾鮰全程提供饲料，并保证饲料的供货数量、质量与时间，价格随行就市，在一个养殖周期内，沅江通威按陈**年度实际使用饲料总量的35％作为饲料垫资限量。并由成**威在收购陈**的合格成鱼后，将陈**所欠沅江通威的饲料垫付金额在购鱼总货款中扣除，在当年的12月底前扣清，并转付给沅江通威。合同第十三条第一款违约责任约定，如陈**不能按本合同第四条约定的供鱼计划提供成鱼或成**威如不能及时按照计划收购陈**成鱼，均视为违约，违约方向守约方支付合同未履行部份的购鱼款10％作为违约金。另合同还对养殖水域、养殖品种、成鱼规格、质量的要求及合同三方的具体权利义务等内容作了明确的约定。

合同签订后，陈**用从沅**威赊购来的饲料，完成了合同约定的养殖任务。2008年下半年正值成鱼收购季节，却遇上了世界金融危机，成鱼出口受阻，2008年9月初，成**总部在沅**威召开会议研究订单鱼的加工销售问题，参加会议的人员有通威鱼总部水产部负责人吴**、两湖片区总裁毕**，成**鱼公司总经理廖**及其市场部经理宁**，成**威总经理黄**及沅**威总经理杨*及其市场部经理廖**等，针对成鱼出口受阻，会议要求各下属公司针对订单鱼协助养殖户找国内销路。陈**在成**鱼公司市场部经理宁**、郭**等的帮助下，以每公斤低于合同价1.2元左右的价格将网箱、池塘成鱼在成都、重庆的水产品市场销售了1400多吨，其余成鱼除成**威委托湖南恒联收购加工了5833公斤（网箱成鱼）外均自行低价销售。沅**威从成**威回收的少量成鱼款中扣回了少量的饲料款，大量饲料款无法扣回。陈**以成**威及沅**威未按合同约定向陈**收购美国斑点叉尾鮰成鱼，导致其遭受重大损失，已构成严重违约，诉至法院要求成**威、沅**威承担违约责任，并冲减所欠沅**威公司的饲料款。

另查明，双方之间在签订本案“池塘”成鱼饲养收购合同的同时，还签订了一份“网箱”成鱼饲养收购合同，成**威在履行两份合同过程中，仅按合同价收购了陈**“网箱”成鱼5833公斤（已在另案中处理）。

一审法院认为

原审法院认为，2008年4月14日，陈**与成**威、沅江通威签订的《斑点叉尾鮰池塘成鱼饲养收购合同》，是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，各方均应按约定严格履行自己的义务。本案系养殖回收合同纠纷，其争议的焦点为：（一）成**威在履行合同过程中未及时回收养殖的成鱼是否构成违约其违约责任如何承担（二）沅江通威是否与成**威共同承担违约责任并冲抵陈**所欠饲料款

对于焦点（一），原审法院认为，《斑点叉尾鮰池塘成鱼饲养收购合同》约定在一个养殖周期内陈**提供给成**成鱼400吨，按照鱼类养殖、捕捞规律是在春天投放鱼苗，秋后开始捕捞，《斑点叉尾鮰池塘成鱼饲养收购合同》中对陈**所赊欠沅**饲料款的扣收约定是从成都通威应付的购鱼款中按比例扣收并要求在12月底扣清，这表明成鱼收购应在12月底前基本收购完成。而实际情况是2008年下半年起，因受全球经济危机的影响，叉尾鮰的出口受阻，通威总部为摆脱困境，要求所属公司协助叉尾鮰订单养殖户在国内销售。时任通**公司市场部经理的宁远平和工作人员郭**按通威总部的要求帮陈**联系了成都、重庆水产品市场，对陈**所产的网箱、池塘叉尾鮰成鱼销售了1400多吨，其销售价格均低于合同价。其余成鱼除成都**南恒联收购5833公斤（网箱成鱼）外，均由陈**以低于合同价自行销售。而《斑点叉尾鮰池塘成鱼饲养收购合同》第八条第四款规定陈**所养殖的叉尾鮰未经成都通威同意不得销往任何第三方，这表明在当时的市场行情下成都通威无法履行《斑点叉尾鮰池塘成鱼饲养收购合同》约定的成鱼收购义务而采取的变通措施。如果成都通威按约履行订单的收购，则陈**在成都通威工作人员的帮助下以低于合同价出售亦有悖常理，并且在同一时期通**司对沅江、南大、大通湖的其它叉尾鮰订单户的鱼也没有收购，这亦是客观存在的事实，故应当认定成都通威未及时履行合同收购成鱼的约定而构成违约。通**司在2009年3月11日、3月31日又向陈**发出收购通知，并不能掩饰其已存在的违约事实。

成都通威违反合同约定对400吨成鱼未及时收购，陈**被迫以低于合同价的市场价格进行销售，给陈**造成了重大经济损失，成都通威应当按照《斑点叉尾鮰池塘成鱼饲养收购合同》第十三条第一款的规定向陈**支付未履行部分购鱼款10％的违约金，其违约数额为38.4万元（800000斤×4.8元／斤×l0%］。

对于焦点（二），陈**、成**威、沅江通威所签订的《斑点叉尾鮰池塘成鱼饲养收购合同》中陈**为养殖主体，成**威为成鱼收购主体，而沅江通威只是负责向陈**赊销部分养殖过程中所需饲料，并待成**威收购成鱼后从应付购鱼款中代付给沅江通威，陈**与沅江通威是饲料买卖关系。沅江通威在养殖回收成鱼合同关系中不存在违约行为，陈**要求沅**公司承担违约责任的理由不能成立，故陈**要求沅江通威共同承担违约责任并冲抵所欠货款的诉讼请求不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，判决：一、通威（**有限公司支付给陈**违约金384000元，限本判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回陈**要求沅江**限公司承担违约责任及冲抵所欠货款的诉讼请求。一审案件受理费11800元，由成**负担7060元，陈**负担4740元。

上诉人诉称

宣判后，成**威不服上诉称：一、成**威无违约行为，原判认定成**威违约错误。成鱼的养殖周期是2008年4月至2009年4月前，而收鱼的时间合同未明确约定，依常理，在养殖周期内甚至养殖周期满后收鱼都是合理的。本案合同、补充协议及二份收购通知已证明双方已依法对合同相关约定予以变更。陈**在成**威鱼公司市场部经理宁**、郭**等人的帮助下，以低于市场价将成鱼销售至成都、重庆水产品市场以及自己低价销售是合同双方在履行过程中根据客观情况自愿对合同的变更，不能得出成**威违约的结论。二、宁**、廖**等人的证言依法不具有证明力。证人均与本案当事人有利害关系，且证明力无法与上述书证相比。三、廖**的证言证实了成**威无违约事实。四、陈**所诉损失无事实和法律依据，且与成**威无关，依法应由其自行承担。综上，原判认定事实不清，证据不足，判决错误，请求二审依法撤销原判，改判驳回陈**的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由陈**承担。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称：一、原审判决认定成都通威的行为已构成合同违约事实清楚，证据确凿。成都通威关于未构成违约的上诉理由不能成立。1、成都通威在合同约定的履行期限到来时，未及时向陈**履行叉尾鮰成鱼的收购义务，其行为已构成违约。本案双方签订的合同未明确约定成鱼的收购期限，应视为标的物交付的期限约定不明，依法应按合同有关条款及实际交易习惯确定收购成鱼的期限。成都通威将合同约定的养殖周期作为成鱼收购的期限错误。合同约定沅江通威需在12月底前通过成都通威收回全部赊销给陈**的饲料款，可以推断成都通威应从2008年10月份至12月底向陈**收购成鱼。证人宁**、廖**及其他养殖户的证言均可以证实，根据交易习惯，斑点叉尾鮰成鱼收购期限是每年的9月开始至12月底。同时，2008年8月份，陈**养殖的斑点叉尾鮰成鱼已达到收购规格，陈**曾多次要求成都通威履行收购义务，但成都通威以加工量有限为由拒绝收购。2、在合同约定的履行期限届满之前，成都通威以自己的行为明确表示不能履行收购成鱼义务，应依法承担违约责任。2008年8、9月份订单鱼收购季节，受国际市场的影响，成鱼出口受阻，价格急剧下降。2008年9月初，通威总部通知各下属公司开会研究订单鱼加工销售问题，会议要求各下属公司共同为成都通威的订单鱼寻找国内市场的销售渠道，2008年10月至2009年1月份，陈**在成都**市场部经理宁**、郭**等人的帮助下，在成都、重庆水产品市场销售斑点叉尾鮰成鱼1400多吨，成都通威已以自己的行为表明不能履行收购义务。陈**为避免损失扩大，被迫按成都通威要求将订单鱼在国内降价销售。3、成都通威于2009年3月1日、3月31日向陈**单方发出的通知以及2009年4月24日与陈**签订的补充协议，依法不应视为对主合同的变更。成都通威未履行收购义务，违约导致合同解除后，为掩饰其违约事实，单方发出的通知以及补充协议，不应视为对主合同的变更。二、证人宁**、廖**、廖**等人的证言应当作为定案的依据。证人陈述的事实具有真实性、合法性、关联性，且能相互印证，与案件的其他证据形成了完整的证据锁链。三、成都通威按合同约定应承担违约责任，原审判令向陈**支付约定的违约金并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确凿，适用法律并无不当，请求驳回上诉。

原审被告沅*通威述称，沅*通威在本案中不承担责任，请求依法判决。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：2009年3月11日，成都通威向陈**发出关

于收购斑点叉尾鮰的通知，决定从2009年2月26日开始至4月30日，对商检合格的0.5斤／尾以上含0.5斤／尾原料鱼进行收购加工，请养殖户做好调鱼准备工作并给予积极配合，但通知书上每日采购量及计划采购量均为空白。2009年3月31日，成**威再次向陈**发出关于收购斑点叉尾鮰的通知，告知各养殖户，因气温偏低，对收鱼问题作出调整，延期10天对原料鱼继续进行收购加工，请养殖户做好调鱼准备工作并给予积极配合。2009年4月24日，成**威与陈**、李**签订斑点叉尾鮰收购补充协议，约定成**威委托李**将斑点叉尾鮰成鱼运抵成**威指定的加工厂内。价格为运恒联5.65元／斤，运顺祥5.74元／斤。李**必须按成**威通知的到厂时间按时将原料鱼运至加工厂。

本院认为

本院认为，成**威、沅江通威与陈**签订的《斑点叉尾鮰池塘成鱼饲养收购合同》系三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应按约履行义务，并遵循诚实信用原则。根据当事人签订的养殖合同，成**威负责收购陈**养殖的成鱼，但未明确约定收购时间，仅约定了成鱼的养殖周期，合同内容不完善。成**威主张在合同养殖期内甚至养殖周期满后收购均是合理的。但2008年9月初，成**威鱼公司市场部工作人员根据成**威总部订单鱼加工销售问题会议的决定，协助陈**将其中1400多吨涉案成鱼降价销往成都、重庆的水产品市场的行为，表明当时成**威因成鱼出口受阻已不能履行收购义务，故成**威应承担相应违约责任。陈**接受成**威的协助以及自行降价在国内市场销售的行为实为对方违约后采取的防止损失扩大的适当措施，而不是成**威主张的双方在履行过程中根据客观情况的自愿变更。成**威2009年3月11日、3月31日发出两份通知以及与陈**签订2009年4月24日补充协议时，陈**养殖的成鱼大部分已销售完毕，剩余部分除委托湖南恒联收购加工5833公斤网箱成鱼外，成**威实际未再收购。二份通知的主要内容是要养殖户在规定期间内做好调鱼准备工作并积极配合，通知及补充协议上并没有明确陈**应在某月某日送多少成鱼的内容，成**威也没有提供在通知及补充协议之后要求陈**履行提供成鱼义务，或者陈**不配合调鱼的证据。故仅有通知和补充协议，并不能证明成**威欲就剩余成鱼履行收购义务，而陈**不履行交鱼义务。此外，通知及补充协议亦未对成**威之前因出口受阻不能履行收购义务导致陈**降价外销的后果进行处理，双方未达成对成**威上述行为不追究合同约定违约责任的共意，不能改变此前违约行为已客观存在的事实，不能免除成**威应承担的违约责任。故成**威关于其不构成违约的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由成**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十五日