林*与天津忆江南企**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人林*因劳动争议一案，不服天津**民法院于2015年2月10日受理，2015年8月6日作出的（2015）西*二初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日受理，并依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人林*的委托代理人张*，被上诉人天津忆江南企**有限公司的委托代理人肖**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2014年11月21日，原告因与被告发生争议，至天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2014年6月1日至2014年7月10日期间的工资12500元、2012年11月25日至2013年11月24日期间未签订劳动合同二倍工资126192元、2012年12月20日至2014年7月10日期间的延时加班费270226元、违法解除劳动合同赔偿金68832元、2012年11月至2014年7月10日冬季取暖补贴及防暑降温费1390元。仲裁委因原告提交的证据均不能证明其与被告存在劳动关系，不能对其庭审中的陈述加以佐证，故认定双方非劳动关系，对原告的全部申诉请求未予支持。原告不服仲裁裁决，请求法院判令：1、被告支付拖欠原告2014年6月1日至2014年7月10日的工资12500元；2、被告支付原告2012年11月25日至2013年11月24日未签订劳动合同二倍工资126192元；3、被告支付原告2012年12月20日至2014年7月10日的加班费270226元；4、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金68832元；5、被告支付原告2012年11月至2014年7月10日冬季取暖费、防暑降温费合计1390元；6、案件受理费由被告承担。经询，原告表示其于2012年11月入职被告处，没有签订劳动合同，口头约定了工资、工作时间，工作时间为早11：00-转天凌晨3：00，下发薪；2012年11月至2014年初，岗位是技师，计薪方式为分成，无基本工资；自2014年2月起，岗位是客服副主管，工资构成为基本工资6000元＋提成（按客户办卡数量等进行计算），下发薪，转账支付；2014年7月11日左右，因被告未与原告签订劳动合同，原告向被告递交辞职申请。被告表示双方为劳务关系；2012年12月8日至2013年10月31日，原告在奥城店工作；2014年2月12日至2014年7月10日，原告在津门湖店工作；2013年5月、6月、11月、12月、2014年1月至2014年2月11日原告均不在岗工作；原告一直任技师，未任过客服副主管，工资一直是提成制，无基本工资，由店长转账支付给原告；原告是不辞而别，未交过辞职申请。经查，原告提供的证据2银行流水中显示2014年3月24日、4月6日、4月9日、4月23日、6月7日、7月6日均有款项打入原告账户内。原告提供的证据5缺勤统计汇总表显示，原告于2012年12月8日入职奥城店，2013年1月至10月，每月存在缺勤天数不等，其中5月、6月全月未出勤，10月31日离开奥城店；2014年2月12日原告入职津门湖店，2月至7月每月存在缺勤天数不等，并于2014年7月11日离开津门湖店。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原、被告对原告在被告处工作的事实并无异议，原告亦提供了工服、工牌、照片等予以佐证。但原告主张双方系劳动关系，而被告抗辩双方系劳务关系。劳动关系具有长期、稳定、管理与被管理、定期支付工资报酬等特点，且几个特点应同时具备。相对而言，劳务关系的期限不固定、薪酬发放不定期，劳务关系双方无行政隶属关系。2012年12月8日至2013年10月31日期间，缺勤统计汇总记录显示，原告在2013年5、6月全月未出勤，其他月份出勤短则几天，长则二十几天，出勤极度不规律。此外，该期间薪酬支付形式为原、被告分成，无基本工资。因此，考勤情况及薪酬支付形式均说明，在此期间，原、被告双方之间的合同关系缺乏稳定性和纪律性，不具备劳动关系的特点，应属于劳务关系。2013年11月1日至2014年2月11日期间，无原告出勤记录，原告亦未说明原因，故该期间双方不存在劳动或劳务关系。2014年2月12日至2014年7月10日期间，原告虽出勤较为规律，但薪酬发放时间不规律，其中2014年4月，薪酬发放账号与原告的账号之间有3次资金转入，故薪酬发放不具有工资定期发放的特点。而且根据此前双方劳务关系的履行情况，结合原告的工作性质及被告的营业特点，法院认定此期间双方不具有劳动关系。因原告的诉讼请求均基于双方的劳动关系主张，现法院认定双方并非劳动关系，故原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。另，若被告确实存在劳务费未支付的情形，原告可另行提起劳务纠纷，本案不予涉及。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：驳回原告林*的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告林*负担。

上诉人诉称

上诉人林*不服原审判决，上诉至本院，上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人：2014年6月1日至2014年7月10日的工资12500元；2012年11月25日至2013年11月24日未签订劳动合同二倍工资126192元；2012年12月20日至2014年7月10日的加班费270226元；违法解除劳动合同赔偿金68832元；2012年11月至2014年7月10日冬季取暖费、防暑降温费合计1390元。2、案件受理费由被上诉人承担。主要理由：原审认定事实不清，上诉人与被上诉人之间形成劳动关系，被上诉人应当支付上诉人各项请求的费用。

被上诉人辩称

被上诉人天津忆江南企**有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。主要理由：原审认定事实清楚，适用法律正确。

本院查明

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案主要争议焦点为上诉人与被上诉人是否具有劳动关系。上诉人与被上诉人未签订劳动合同，认定劳动关系的凭证包括工资支付凭证、招聘登记表、考勤记录等，从本案证据分析，工资支付凭证没有明确支付人系被上诉人，没有招聘相关手续记载，上诉人存在多次请假事实，但没有受到被扣发报酬等相应的惩罚。现上诉人以工牌和工作服等主张双方存在劳动关系，证据并不充分，上诉人的请求不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人林*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月九日