姚**与华康**限公司、华康**限公司天津分公司劳动争议一审民事判决书

审理经过

原告姚**与被告华康**限公司、华康**限公司天津分公司（公司法规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故以下直称被告，如有区分，分别简称华**司、华康天津分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年6月26日受理后，于2014年11月5日作出（2014）和民二初字第0554号民事判决书。原、被告双方均不服该判决，上诉于天津**人民法院。天津**人民法院于2015年4月29日作出（2015）一中民一终字第0329号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2015年5月14日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告姚**委托代理人王**，被告委托代理人吴**、黄**参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告姚**诉称，原告自2010年3月1日入职被告公司，2013年3月27日到华**分公司担任总经理工作，2014年1月被告华**司单方解除劳动合同，停发原告工资并停缴了社会保险和公积金，但至今未支付原告相关待遇，也未办理解除劳动关系手续，办理档案转移等相关手续。原告认为被告严重违反劳动合同法等相关规定，双方发生纠纷后，经申请仲裁，原告不服仲裁裁决，故起诉至本院，当庭明确诉讼请求，要求被告连带给付如下费用：

1.违法解除劳动合同经济赔偿金229140元（25460元＊4.5个月＊2倍）；

2.支付2011年短期奖励超额奖649750元；

3.支付2013年全年扣发的工资30000元；

4.支付应休未休带薪年假工资，其中2013年9.5天、2014年4天，每天按2341.14元计算（25460元每月／21.75天每月＊2倍）；

5.支付2014年1月至4月9日工资80203.27元（按月25460元计算，扣除1月已发放的4360.72元）；

6.支付失业金损失19920元；

7.出具解除劳动关系证明，并办理退工退档及社会保险关系转移手续。

为支持其主张，向本院提交如下证据材料：

本院查明

1.2011年短期激励管理办法及经营结果通报，证明原告2011年在广东分公司完成了晋A工程，应该领取超额奖金；2、社会保险个人权益记录单，证明保险缴费情况；3、解除通知EMAIL电子邮件截图，证明2014年4月9日解除合同；4、2011年3月17日的劳动合同，证明2011年原告在华康广东分公司工作；5、仲裁庭审笔录，证明被告对原告在2013年展业费标准没有异议的；6、2013年1-12月份展业费发放记录；证明被告未按合同约定标准发放；7、2012年8月工资条，证明公司提供的工资条仲裁和法院审理期间的不一致；8、手机短信照片，证明2014年2月还在公司工作，接待过被告法定代表人。

被告对原告证据材料1-7真实性无异议，本院予以确认，同时提出仲裁时对于展业费标准无异议，但发放附有条件，对证据8不予认可，汪**与原告出于朋友关系而拜访，不能证明为工作关系。

被告华*及其天津分公司共同辩称，对入职时间无争议，同意为原告出具解除劳动关系证明，同意协助办理转档手续，但不同意原告其他请求。

1.2013年12月双方就劳动合同主体变更（由天津分公司变更为北京分公司）及个人展业费不能协商一致，依据《公司法》第四十六条及《劳动合同法》第四十条之规定，被告有权解除与原告的劳动合同，不属于违法解除，无需支付原告经济赔偿金。

2.2014年1月21日至24日多次以电子邮件形式通知原告解除劳动合同，并通知于2014年1月24日前办理离职手续，无论原告是否同意解除及是否按时办理离职手续，均不影响劳动合同已经于2014年1月24日终止的事实。之后原告也未实际付出劳动，故无需支付2014年1月25日及至2014年4月9日期间工资。

3.不同意支付2011年短期奖励超额奖。（1）2013年1月1日被告在《2012年薪酬假期确认单》上确认2012年及以前所有薪酬福利已经足额支付，不存在拖欠工资奖金的情况。（2）该奖项发放对象为华康广东分公司，并非是原告个人，原告无权以个人名义向被告主张。（3）该超额奖发生于2011年原告任职华康广东分公司期间，与天津分公司无关，不应由本院管辖。（4）对应发奖金数额为145.95万元没有争议，但其中20%已经发放给广东分公司，原告也实际获得了其中的58100元。剩余80%的超额奖，根据《短期奖励管理办法》第七条的规定，并非限于向员工发放，《关于调整2011年短期激励奖金发放的通知》已经将部分奖金转为华康广东分公司的风险处置基金，并实际用于了风险事件的处置和支付行政处罚罚金。（5）原告作为分公司负责人，明确知悉超额奖转为风险处置基金、风险处置基金使用规则及实际使用情况。

4.不同意支付2013年扣发的工资30000元，《关于个人展业费的约定》是根据原告个人绩效考核结果决定具体发放金额，并非是固定13000元。根据《2013年代渠系列绩效考核管理办法》，被告有权计算并按实际发放原告应得的展业费。

5.不同意支付2013年应休未休带薪年假工资，原告实际休假26天，超过原告应享有的15天的天数，不存在应休未休的情况。2014年1月24日劳动关系已经终止，2014年原告实际工作24天，经折算后应休年假天数不足一天，无需支付应休未休带薪年假工资。

6.不同意支付失业金损失。原告在职期间，被告已经为原告缴纳社会保险，被告多次通知原告解除劳动合同，但被告拒签解除劳动合同通知书，并拒绝办理离职手续。原告未在指定时间内凭相关材料办理领取失业金手续是其自身原因造成，应当对不能领取失业金承担全部责任。而原告档案也并非在被告处保存，故无法配合办理转档手续。

为支持其主张，向本院提交如下证据材料：

证据材料1-6：原告与广州华**限公司、广州华**有限公司、华**分公司、山**公司、天津市分公司之间的劳动合同及变更书，证明劳动关系及原告应服从被告对其工作岗位及地点的安排。原告对此无异议，本院予以确认。

证据材料7-18：2013年12月原、被告就变更工作地点和展业费的邮件往来、被告公司、董事会决议、2014年1月21日至24日被告通知原告解除并办理离职手续的邮件往来，证明被告与原告因工作岗位及展业费不能协商一致，通知原告于2014年1月24日解除劳动合同。原告对被告公司章程无异议，但关联性不予认可，对其它证据的真实性均不予认可。原告在仲裁阶段已经将双方通过电子邮件沟通的部分内容作为己方证据提交，与被告提交内容一致，且电子信箱地址一致，对于被告的证据，本院予以采信。

证据材料19-32：《2012年度员工薪酬假期等确认单》、《2011年短期激励管理办法》、《关于调整2011年短期激励奖金发放的通知》、《关于规范风险处置基金使用的规定》被告与胡淑芬任晓琴等签订的《协议》、《中国保监会广东监管局行政处罚决定书》、被**分公司与恒安标准**广东分公司、东莞**业协会签字盖章的《会议纪要》、《广东分公司2011年风险处置基金使用明细情况一览表》、《华康广东分公司2011年终奖及2012年第一季度奖励分配签报审批》及附件《2011年奖金分配方案》、2012年8月原告的工资条、聘任原告的通知，证明原告足额支付了原告2012年之前的全部薪酬福利，不存在欠薪事实，超额奖对象为广东分公司，其中20%已经发放，原告也实际取得，剩余部分转为风险基金且已经使用完毕，原告对超额奖转为风险处置基金及风险基金的使用规则均明确知晓。原告对《2011年短期激励管理办法》无异议，对其它证据均不予认可，被告提交的证据与本院调查内容一致，且《2012年度员工薪酬假期等确认单》有原告签字，本院均予以确认。

证据材料33-35：银行工资流水、发放广东分公司29名员工的劳动合同及超额奖发放明细，证明发放广东分公司超额奖的情况，原告作为其中一员，已经取得该奖项。原告对劳动合同无异议，本院予以确认，并将证据退回被告，对其它不予认可，认为发放比例系由2012年7月时任广东分公司经理的沈*和总公司进行商定，没有和原告商定，真实性不予认可。对于该事实，原告在仲裁时提交证据材料15的2011年短期激励奖答复中明确显示沈*于2012年7月27日建议总部广东的2011年奖励由原告主导分配方案，在得到答复后，沈*向原告发出邮件，表示对于2011年奖励分配的原则如杨总下面答复。由原告具体上报总部广东2011年奖金分配方案。原告的前后意见不一致，对于被告的证据，本院予以采信。

证据材料36-39：原告与华康**公司签订的《劳动合同变更书》、《关于个人展业费用的约定》、《关于公布2013年代渠系列绩效考核管理办法的通知》、2013年原告的工资及展业费发放记录，证明足额发放原告工资报酬，不存在扣发的情况。原告主张没有收到《关于公布2013年代渠系列绩效考核管理办法的通知》，对该组其他证据无异议，2013年代渠系列绩效考核管理办法经本院调查属实，本院予以采信。对于被告的证据本院予以确认。

证据材料40-43：《员工考勤管理与假期管理制度（2012版）》、《请假申请单》，证明原告2013年年休假已经休完。原告对考勤管理与假期管理制度不予认可，没有其签字确认，对请假申请单无异议，但提出休的探亲假和补休的假，不属于年假。对于被告的证据，本院予以采信，但探亲假和补休与年假不同，不应予以混同和代替，其中2012年12月15日至2013年1月9日年假19天、2013年8月5日至30日年假13天。另仲裁阶段被告提交2014年1月1日向原告出具的《薪酬福利确认单》，证明原告有年假9.5天未休，在2014年1月22日为原告发送的电子邮件中显示有剩余年假天数20天，折薪19320.1元。被告另申请员工孙*、李**证言，证明原告自2014年1月后即不在此工作。原告认为证人系被告员工，与其有利害关系，不应予以采信。被告的证言可与停发工资、保险及邮件沟通相佐证，本院予以采信。

被告补充与原告电子邮件往来及华康山东分公司风险处置基金使用情况，证明原告在山东任职期间处理相应的风险事件并使用了山东分公司的风险处置基金。原告对此不予认可，主张即使使用风险金，也不应由短期激励奖金中提取。

经审理查明，2010年3月1日原告入职广州华**限公司，2010年7月1日入职广州华**有限公司，2010年10月1日入职被告华康广东分公司，2012年1月1日入职华**公司，2013年1月1日入职华康天津分公司。

对于解除日期及理由查明的事实，2014年1月21日被告以电子邮件的方式通知原告表示：“根据劳动合同法相关规定，并结合您本人与公司的实际情况，决定与您解除最近一期劳动合同，请您于2014年1月24日前到人事行政部办理离职手续”。22日被告再次以电子邮件的形式向被告发出通知，要求原告与刘*、孙*等人办理工作交接，并于2014年1月24日前到人事行政部办理离职手续。同日再次向原告发出电子邮件，明确工资计发至2014年1月24日，五险一金缴纳至2014年1月，离职前12个月平均工资为21010.61元，经济补偿金为4＊（5450＊3）＝65400元，未休年假折现补偿为19320.1元。24日再次通知原告，附件为离职办理需签名的资料，请各打印一式两份，签名后连同办理好的工作交接表原件一起寄给被告。仲裁阶段被告表示解除原告理由为持续亏损。当庭向本院明确解除理由为因协商变更劳动合同签订的主体（由天津分公司变更为北京分公司）及就展业费不能重新协商一致。

原告在2014年4月28日提交仲裁部门的申请书中写明“2014年1月第二被申请人单方解除了申请人的劳动合同，并停发了申请人的工资，停缴社会保险费和住房公积金”。提交的证据材料目录清单中显示，证明七为网上解除合同通知，证明2014年1月24日第二被申请人单方解除劳动合同，证据八为工资及补偿明细，证明第二被申请人确认申请人前12个月平均工资及补偿。其中证据七、八均为电子邮件截图。2014年1月后原告要求被告出具收入证明，2014年3月16日被告向原告的电子信箱（13260309623@126.com）中发出信件，写明：“姚*，关于工龄的问题我们无法证明，另外公司与您的劳动关系在1月下旬就已解除，所以关于工作时间的证明可能需要修改如下，请确认：……”2014年4月9日被告向原告的电子信箱（13260309623@126.com）中发出信件，写明：“姚*：如刚才电话沟通，再次转发您离职办理相关资料，如有问题可与我联系”。

针对2011年短期激励提成奖金查明的事实，2011年1月5日被告发布《2011年短期激励管理办法》，第七条规定：“超额奖可用于以下内容：计入当年度费用奖励、结转下一年度费用使用、当年度业务推动中综合考虑使用，需实现超额后才可使用”。第十条规定：“机构集体奖励以分公司为单位提交奖励二次分配方案，按公司流程申报获得审批后一次性支付。”时原告在华康广东分公司任职，2012年初经核算，广东分公司应得超额奖145.95万元，双方对此数额无异议。2012年3月20日发布《关于调整2011年短期激励奖金发放的通知》，通知2011年的短期激励奖暂转为风险基金，2012年上半年结束后根据全国经营管理及风险结果情况另行安排发放。2012年7月被告召开半年工作会议，上半年兑现20%，剩余部分视情况于下半年兑现。对于获奖的分公司上报上半年兑现分配方案，审批通过后予以执行。2012年9月分配方案审批完毕，广东分公司应得20%数额为29.2万，原告分得其中58100元。对于剩余奖励发放问题，原被告均未提交获得审批的分配方案。

对于展业费发放查明的事实：2013年1月1日原、被告《关于个人展业费用的约定》约定原告的展业费为13300元，根据公司业绩及个人业绩考核的结果决定具体发放金额，发放办法按被告有关制度执行。2013年2月20日被告制定并发布《关于公布2013年代渠系列考核管理办法的通知》，发布范围为华康金融服务集团，考核对象分为前线员工和后线OAB类员工，前线员工包括各分公司负责人。并选择2013年3月和12月为例，就展业费计算方法及依据向本院及原告作出了说明。

对于带薪年假查明的事实，2013年1月1日被告为原告出具的薪酬假期确认单，显示原告有15.5天年假未休，并注明须在2013年内补完。2014年1月1日被告出具薪酬福利确认单，显示原告有2013年9.5天年假未休，2014年1月22日被告向原告发出的电子邮件，在经济补偿金明细中显示原告有未休年假折现补偿为19320.1元。

对于失业金损失查明的事实，经询山东省济南市社保部门，失业金在解除劳动合同后60日内予以办理，超过60日的不予办理，但仲裁或诉讼的，从文书生效之日起计算。

对于转档的请求，经本院到济南**交流中心进行调查询问，该中心经查显示原告档案由其代管，托管单位为前锦网络信息技术（上**限公司。被告表示其与前锦网络并无关系，但如果需要办理手续，同意予以配合。

另查，原告离职前十二个月平均工资为21010.61元，2013年天津职工月平均工资三倍为12780元。

双方发生纠纷后，向天津市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年6月23日以津劳人仲裁字（2014）第65号裁决书，裁决如下：1、华康天津分公司支付原告违法解除劳动合同的赔偿金115020元；2、华康天津分公司支付原告2013年1月至12月扣发工资14409元；3、华康天津分公司支付原告2014年1月至4月的工资损失74390.51元；4、华**司支付原告提成差额437700元；5、华康天津分公司支付原告2014年1月至2014年4月未休带薪年休假工资9364.60元；6、华康**公司为原告转移档案；7、华康**公司为原告出具解除劳动关系证明；8、被告华**司对上述第一、二、三、五、六、七项承担共同责任。原、被告均不服该裁决书，起诉来院。

上述事实，有原、被告的当庭陈述及相关证据为证，另有本院调查材料予以佐证，经当庭质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点有三，一是解除日期如何确定，二是被告是否构成违法解除，三是2011年短期奖励奖是否应予以发放。

针对争议焦**，原告无论是仲裁还是在诉讼阶段，均主张被告于2014年1月24日解除，原告提交2014年1月21、22日的往来邮件作为己方证据，亦可以佐证双方通过电子信箱沟通调岗、解除等相关事实。原告虽提交短信证明与被告法定代表人进行过沟通，但不足以证明其在此继续工作的事实，原告未提交其它足以证明仍在此工作的相关证据，且被告不但通知原告解除劳动合同并办理离职手续，还停发原告2014年1月24日之后的工资和停缴2014年1月之后的社会保险，上述事实足以证明被告于2014年1月24日解除与原告劳动合同的事实。原告提交的2014年4月9日的电子邮件截图并不完整，经本院调查明确写明为再次转发2014年1月24日的邮件内容，即是对之前解除行为的再次确认，原告主张于2014年4月9日解除的理由不能成立，本院不予采信。

对于争议焦点二，原告虽作为公司高级管理人员，受公司法等相关法律的调整，但其仍属于劳动者，亦受《劳动合同法》的相关内容调整。用人单位应当在解除劳动合同时说明事实和理由，并符合劳动合同法规定的条件，否则解除行为应认定为违法。被告在发给原告的解除劳动合同通知中写明为“根据劳动合同法的相关规定，并结合您本人在公司的实际情况”，即并未申明解除理由，在仲裁阶段，被告对解除的理由解释为“持续亏损”，在诉讼阶段明确为“因工作岗位及展业费变动未能协商一致”，前后并不一致，应当认定被告在解除时未声明解除理由或解除理由不合法，其解除行为违法。原告主张经济赔偿金的请求，本院予以支持，结合原告工作年限、实际工资收入及2013年本市社会平均工资，被告应支付原告经济赔偿金102210元（12780元＊4个月＊2倍）。

对于争议焦**、根据法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。虽2011年短期激励奖发生于广东分公司期间，但仍属于原告与被告华康公司之间的纠纷，不因在其下属的各分公司之间流动而有所区别，天津市和平区作为合同履行地，有权对其纠纷进行管辖，被告主张不属于本院管辖的抗辩，本院不予采信。

根据被告《2011年短期激励管理办法》的规定，机构集体奖励以分公司为单位提交奖励二次分配方案，按公司流程申报获得审批后一次性支付。现原告主张应发奖励，但未向本院提交获得公司批准的分配方案，本院不能确认其具体数额，原告主张被告应支付2011年短期奖励超额奖649750元的请求，本院不予支持。

对于原告要求返还扣发的工资30000元的请求，双方在2013年1月1日《关于个人展业费用的约定》中，明确展业费为13300元，根据公司业务发展情况及个人业绩考核的结果决定具体发放金额，发放办法按甲方有关制度执行。原告在不能证明其计算错误或实际绩效有误的情况下，应承担举证不能的法律后果，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

对于原告要求支付2013年9.5天带薪年假工资的请求，2013年1月1日被告出具的薪酬假期确认单显示原告有15.5天未休，并注明须在2013年内补完，2014年1月1日被告出具薪酬福利确认单，认可原告有2013年9.5天年假未休，2014年1月22日被告发放原告经济补偿金明细中亦有未休年假折现补偿为19320.1元的表述，被告提交的休假证据不足以证明原告已经将2013年带薪年假休完，不利的后果由被告自担。原告要求支付2013年应休未休带薪年假9.5天工资的请求本院应予支持，但支付数额应为18354.1元（21010.61元每月／21.75天＊2倍＊9.5天）。

对于2014年应休未休带薪年假，因2014年1月24日双方劳动关系解除，原告应享受带薪年假天数不足一天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，原告的该请求，本院不予支持。

对于2014年1至4月工资的请求，2014年1月24日双方劳动关系已经解除，之后原告未证明实际在此工作，原告主张之后的工资，本院不予支持。

对于原告要求支付失业金损失的请求。原告可于本案判决生效后60日内向山东省社会保险部门予以主张，被告予以配合办理，确实无法办理后可另行主张。现该损失尚不能确定，本院不予支持。

对于原告要求出具解除劳动关系证明并办理退工退档的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的相关规定，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、本判决生效之日起十日内，被告给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金102210元；

二、本判决生效之日起十日内，被告给付原告2013年应休未休带薪年假工资18354.1元；

三、本判决生效之日起十日内，被告为原告出具解除劳动关系证明，并协助原告办理退工退档手续；

四、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼受理费10元，全部由被告负担（于本判决生效之日起十日内，直接给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月六日