杜**与天津**限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杜**与被上诉人天津**限公司因劳动争议纠纷一案，天津**人民法院于2014年10月30日受理，于2014年12月24日作出（2014）滨功民初字第2810号民事判决。一审判决后，杜**不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人杜**及委托代理人薛**，被上诉人天津**限公司的委托代理人熊轶*、王**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2002年7月1日，原告入职被告公司，双方建立劳动合同关系。2012年1月12日，原、被告签订劳动合同，合同期限自2012年1月1日至2014年6月30日，工作内容为管理岗位工作，具体工作内容为总经理助理及其他管理岗相关工作。自2013年11月11日开始，原告请病假一直未去被告公司上班，被告也批准了原告的病假申请。2014年7月7日至2014年7月9日原告病休期间，原告在自己担任法定代表人的天津森**限公司从业。2014年7月15日，被告以原告严重违反公司奖惩制度等相关规定为由，解除了与原告的劳动合同关系，并向原告邮寄了解除劳动关系通知。原告于2002年7月1日入职被告公司时参加了入职培训。2012年11月22日，被告公司重新修订了规章制度，原告签字确认了对修订后的规章制度已知晓。

被告公司修订后的《管理人员考勤制度》第4.5.2条规定，员工休病假期间进行与病假目的不符的行为（旅游、兼职等），则员工已休的病假将被视为旷工，并按照公司规章制度进行处理。被告公司《奖惩制度》第4.2.5.4条第34项规定，连续旷工超过2个工作日的，公司将与员工解除劳动合同。

被告未支付原告2013年至2014年度冬季采暖补贴。

2014年10月22日，原告就与被告之间的劳动争议申请劳动仲裁，天津**开发区劳动争议仲裁委员会做出开劳仲字（2014）第0691号仲裁裁决书。

原告的诉讼请求：请求判令被告支付解除劳动合同经济赔偿76622元；请求判令被告支付未及时签订无固定期限劳动合同的双倍工资1680元；请求判令被告支付2013年至2014年冬季采暖补贴520元；请求判令被告为原告办妥失业金领取及人事档案存放手续；诉讼费用由被告承担。

被上诉人辩称

被告辩称，原告在2013年11月修病假后，被告多次要求原告提交医疗检查资料，原告拒不提交。后被告发现原告病假期间兼职，违反了公司在2012年11月重新修订的规章制度中员工休病假期间兼职的禁止性规定，故与其解除了劳动合同。原、被告之间的劳动合同期至2014年6月30日，由于原告医疗期未满，劳动合同依法顺延，无需签订新的劳动合同，被告无需支付未签劳动合同双倍工资。关于原告主张的2013年冬季采暖费，被告已经发放，同意补齐差额335元。

原审法院认为，原告提供的自被告公司打印的《管理人员考勤制度》与被告提供的2012年修订的《管理人员考勤制度》在病休兼职一节不一致，是本案核心争议焦点。经法院到被告公司调查核实，被告公司《管理人员考勤制度》经多次修改，有多个版本，被告公司与原告解除合同时适用的是《管理人员考勤制度》G版，该版本于2012年11月22日在公司办公管理系统内发行公布，原告于当日进行了学习确认。原审法院认为，被告公司严格依照内部程序对相关制度进行必要的修订，且予以公示并告知原告，应认定为被告公司经过修订的《管理人员考勤制度》G版真实有效，原告提供的《管理人员考勤制度》证明力不足，不予采信。被告公司以原告病休期间在自己开办的公司兼职，违反了《管理人员考勤制度》，以其旷工超过2日为依据，解除与原告的劳动合同关系的行为，既有事实依据，又有制度依据，应属合法解除，原告主张违法解除的诉请无据，不予支持。

根据《劳动合同法》第五十条的规定，在解除劳动合同时，被告公司应为原告开具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。而原告是否能依法领取失业金，与被告公司无关。根据《劳动合同法》第十条，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。被告公司与原告未签劳动合同不足一个月，无需支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资。

根据国家相关规定，企业应当支付劳动者冬季采暖补贴，天津市企业职工2013年至2014年度冬季采暖补贴为520元。对于被告公司认为已经支付该项冬季采暖补贴的意见，由于原告认为被告公司支付的费用为防暑降温费，被告公司没有提交支付防暑降温费的证据，故对原告该项诉讼请求予以支持。

据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十九条第（二）项、第五十条第一款的规定，判决：一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2013年至2014年度冬季采暖补贴为520元；二、被告于本判决生效之日起十日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述给付事项，如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告负担。

上诉人杜**不服一审判决，上诉至本院，请求改判支持上诉人的全部原审诉请或发回重审。事实和理由：上诉人在2014年6月底通过电话、电子邮件、面谈要求回被上诉人公司上班，被上诉人未允许，反而被上诉人要求上诉人提供医院的复查资料，却无法讲明究竟需要何资料；截至上诉人接到解除劳动关系通知书之日为止，被上诉人并未按照旷工扣发上诉人工资，解除劳动关系通知书的内容也表明被上诉人认可上诉人自2013年11月11日至2014年7月15日为休病假；被上诉人提交的《管理人员考勤制度》G版并不真实有效；上诉人于2002年7月入职被上诉人公司工作，上诉人与被上诉人最后一次签订劳动合同的期限为2012年1月至2014年6月，在合同未到期时，上诉人要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同，被上诉人不予理会，上诉人在被上诉人公司工作已超过10年，依照我国《劳动合同法》第十四条的规定，被上诉人应与上诉人签订无固定期限劳动合同，如不按时签订，依照我国《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，被上诉人应向上诉人每月支付二倍工资。

被上诉人天津**限公司答辩要求驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人在2014年7月7日、8日、14日，一边以颈椎病为由请休病假，一边在自己公司上班，这个事实已由判决予以认定，且上诉人本人亦已确认；被上诉人于2014年5月30日发函要求上诉人于2014年6月3日回岗工作，上诉人未予理会，后上诉人发邮件称其在2014年6月3日、4日严重头晕头痛、卧床不起，上诉人又在同年6月19日到医院开具了病休证明，要求继续请休病假，因其一直未提交病假材料，因此被上诉人拒收病休证明；上诉人从未要求回岗上班，只是在2014年6月底要求续签无固定期限劳动合同，虽然双方之间的劳动合同在2014年6月底已到期，但由于上诉人处于法定医疗期内，因此合同自动顺延，谈不上订立无固定期限劳动合同问题，更谈不上每月支付二倍工资；上诉人在请休病假期间在自有公司上班的行为，严重违反被上诉人公司的规章制度，本案在一审法院审理期间，双方当事人以及一审法院法官共同核查了在OA办公系统“单位规章制度公告栏”发布的F版、G版、H版《管理人员考勤规定》，上诉人在核实后认可《管理人员考勤规定》G版创建时间为2012年11月22日，被上诉人已经提交一系列证据证明在OA系统中的《管理人员考勤规定》G版没有进行过更改；“解除劳动关系通知”的原文表述为“自2013年11月11日开始向我公司申请休病假至今，而实际却在其他公司任职，此情形已严重违反公司奖惩制度等相关规定”，因此被上诉人从未认可上诉人在请病休假期间在自有公司上班的行为；除2013年11月以外，上诉人的工资不足以缴纳社保和公积金个人承担部分，不足部分全部由被上诉人垫付，出于对法律的尊重，被上诉人在扣除上诉人3天旷工工资以后，按照病假期间工资标准（上一年度天津市最低工资标准的80%）计算上诉人在解除劳动关系之前的工资，并在另案诉讼上诉人还款时进行了抵扣。

二审审理期间，被上诉人提交证据，证明被上诉人通知上诉人回岗工作，通知上诉人去医院复查并提交X光片或CT核磁共振影像光片；被上诉人向上诉人发出书面函件，要求上诉人在2014年6月3日回岗工作，上诉人在2014年6月6日向被上诉人发送电子邮件，内容为上诉人在6月3日、4日严重头晕导致卧床不起。上诉人对于被上诉人提交证据的真实性无异议，但不认可关联性。

本院查明

本院经质证认为，虽然被上诉人提交的证据不属于法律规定的二审程序中的新的证据，但是鉴于前述证据与本案有关联性，可以佐证部分案件事实，且上诉人亦认可真实性，故予以采信。

二审经审理查明，上诉人作为申请人，以被上诉人为被申请人，向天津经济**仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与一审诉请一致，该委员会于2014年10月22日作出开劳仲字（2014）第0691号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2013年至2014年度冬季取暖费335元；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人为申请人出具解除劳动合同的证明，并为申请人办理档案转移手续；三、驳回申请人的其他仲裁请求。

被上诉人在2013年12月至2014年5月期间曾数次向上诉人邮寄书面通知，要求上诉人提交X影像光片（或CT、核磁共振影像光片）、挂号单、病历记录等，但上诉人未予提交。2014年6月9日，被上诉人再次向上诉人邮寄书面通知，要求上诉人于2014年6月13日或16日到天**院或泰**院进行复查，同时告知上诉人，按照公司《管理人员考勤规定》第4.5.2条的规定，如上诉人拒绝复查，则已休病假将被视为旷工，并按照《管理人员考勤规定》、《奖惩制度》对上诉人进行处理。但上诉人未按照被上诉人要求到医院进行复查。上诉人在2014年6月26日至同年7月15日期间未请休病假，亦未请休其他假期。上诉人曾于2014年7月1日与被上诉人进行面谈要求回岗工作，与此同时，被上诉人要求上诉人到医院进行复查或提交休病假期间的X影像光片，双方未能达成一致意见。另，上诉人在2014年7月曾数次到达其担任法定代表人的天津森**限公司。上诉人陈述其并未在天津森**限公司工作，仅是去查看。被上诉人不认可上诉人的陈述，且在一审审理期间提交证据证明上诉人在天津森**限公司执业。

二审经审理查明的其他案件事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点如下：一、被上诉人与上诉人解除劳动关系是否系违法解除，被上诉人是否应给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金；二、被上诉人是否应给付上诉人2014年7月1日至同年同月15日未签订书面劳动合同的二倍工资。

关于争议焦点一。被上诉人向上诉人发出的“解除劳动关系通知”是以上诉人严重违反公司规章制度为由，对上诉人予以辞退处理，并与上诉人解除劳动关系，因此上诉人是否存在严重违反公司规章制度的事实是认定被上诉人与上诉人解除劳动关系是否系违法解除的要件。本案事实情况为，被上诉人于2014年6月9日向上诉人邮寄书面通知，要求上诉人到指定医院进行复查，同时告知上诉人，按照公司《管理人员考勤规定》第4.5.2条的规定，如上诉人拒绝复查，则已休病假将被视为旷工，并按照《管理人员考勤规定》、《奖惩制度》对上诉人进行处理，但上诉人未到指定医院进行复查。与此同时，上诉人在2014年6月26日至同年7月15日期间未请休病假，亦未请休其他假期。上诉人在2014年7月确曾数次到其担任法定代表人的天津森**限公司。对于上诉人的前述行为是否应适用被上诉人提交的《管理人员考勤制度》G版的相关规定予以评判的问题。上诉人主张，《管理人员考勤制度》G版在原审法院到被上诉人公司核查之时已从服务器移转至OA系统，且其持有的考勤制度相关规定中没有明确要求提供X光片，也没有关于复查的规定，因此上诉人不认可被上诉人提交的《管理人员考勤制度》G版的真实性。但是，上诉人在2014年6月6日与被上诉人公司工作人员的往来邮件中认可被上诉人将公司规章制度在OA和server共享，上诉人已在《员工规章制度学习签字确认表》中签字（日期为2012.11.22），被上诉人公司《管理人员考勤制度》G版的创建日期即为2012年11月22日，且上诉人亦未能举证证明其持有的《管理人员考勤制度》的真实性，因此上诉人的前述主张依据不足，不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据法律规定、案件事实情况以及被上诉人公司的规章制度，被上诉人与上诉人解除劳动关系应系合法解除，故被上诉人无需给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。

关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方之间的劳动合同到期日为2014年6月30日，被上诉人于2014年7月15日解除与上诉人的劳动关系，并向上诉人邮寄了“解除劳动关系通知”。根据法律规定，用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，用人单位每月向劳动者支付二倍工资。而本案中双方自应当订立无固定期限劳动合同之日起至实际解除劳动关系为止尚不足一个月时间，因此，被上诉人无需支付上诉人2014年7月1日至同年同月15日未签订书面劳动合同的二倍工资。

此外，上诉人的其他上诉理由，亦依据不足，不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人杜**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十二日