邓*与云南动**纪有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告邓*诉被告云南**纪有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年7月31日受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭进行了审理。原告邓*及委托代理人鲁*、被告云南**纪有限公司的法定代表人肖通到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2012年1月1日原告应聘进入被告公司从事房地产销售工作，2013年1月被任命为销售主管，每月的报酬是基本工资加销售提成，提成比例为销售总额的1.6%--1.8%。工作期间，原告认真负责的完成了银河中央、枫丹白露、金恒财富广场等多个地产项目的销售，特别是在“银河中央”房地产项目中，仅2013年10月至11月就成功销售了16套房子，销售金额达到1200万。2014年9月至2014年12月期间，原告还为协助销售芒市“三棵树风情苑”项目被派驻到芒市。但被告始终不与原告签订书面劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险。2013年10月的销售提成21145元和11月提成9968元迟迟不支付原告，2015年2月和3月的工资至今没有支付。2015年4月1日，被告的法定代表人肖*和销售负责人突然把原告叫到办公室，告诉原告因公司经营不利发不出工资，通知原告解散不用来上班了，拖欠的工资和提成都不发，也没有支付原告任何经济补偿。被告的行为违反了法律规定，原告向仲裁委申请仲裁后，特诉至法院，请求法院判决：1、确认自2012年1月1日用工之日起满一年的当日即2013年1月1日已经与申请人订立无固定期限劳动合同；2、被告支付原告自2012年1月1日用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的二倍工资4159元×11个月=45749元（该金额已经扣除了每月实发工资）；3、被告支付原告2015年2月份和3月份的工资4159元×2=8318元；4、被告向原告支付2013年10月至2013年11月销售银河中央地产项目的提成款31113元（其中10月份提成21144元，11月份提成9968元）；5、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金4159元×3.5年×2倍=29113元；6、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告答辩称：被告认可仲裁裁决，对于原告提出的事实和理由没有异议。2012年1月1日原告进入公司工作，2013年双方就成立无固定期限劳动合同，没有签订书面劳动合同只是因为原告不配合。双方劳动关系依然存在，被告没有与原告解除劳动合同，因为2015年3月工资没发，原告就擅自离开公司，没有到公司来上班，解除劳动合同的手续都没有办理。原、被告没有签订书面劳动合同和未购买社会保险主要责任是在原告，被告一直在催促原告与公司签订书面劳动合同，因为原告不愿意承担社会保险个人应负担的部分，也没有提供相应证明，所以被告无法为原告购买社会保险。原告要求的月工资4159元是2014年的工资，2012年工资和2014年工资是不一样的，应当按照2012年工资来支付二倍工资，被告只欠原告3月份工资，基本工资3500元，还要扣除原告没有来上班的考勤工资。双方对提成也没有约定，原告的诉讼请求已经超过时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告提交以下证据以证明其主张：1、原、被告身份信息，用于证明原、被告主体适格；

2、（1）被告向原告工资卡尾号9602发放2012年2月15日至2013年9月21日期间工资银行卡明细账、（2）2012年9月2日至2015年4月6日发放工资银行卡明细账（工资只发到15年2月）、（3）被告2014第5号人事令、（4）被告口头通知原告解除劳动合同的录音，用于证明原告与被告建立了3年零3个月的事实劳动关系，2014年1月至2015年1月的平均工资为4159元，以及原告担任销售主管，即被告单方解除劳动合同；

3、银**央2014年5月26日销售提成请款单、13年10月1日至13年10月31日银**央实际应发提成、13年10月销售提成明细（个人提成和主管提成）、签约提成明细、2014年11月6日销售提成请款单、13年11月实际应发提成、13年11月销售提成明细、13年11月签约提成明细、银**央项目组提成方案，用于证明原告在2013年10月1日至31日成功销售10套“银**央”的房子，应发提成21144元，2013年11月1日至31日成功销售6套“银**央”的房子，应发提成9968元；

4、2015年192号仲裁裁决书，用于证明本案已经过仲裁裁决。

被告质证后认为，对证据1、2、4真实性无异议，但认为原告进入被告处工作的第1个月银行卡没有办好，所以2012年1月份发放的工资是现金。录音证据取得方式属于非法手段取得，对该证据真实性不认可。证据3被告不清楚原告如何获得这些材料，也没有见过这些材料，不认可其真实性。

被告提交以下证据以证明其主张：1、通告、通知。用于证明被告多次催促原告提交相关资料办理签订劳动合同和社会保险，故未签订书面劳动合同和未缴纳社保的责任在原告；

2、现金发放2012年1月工资签收单，用于证明2012年1月以现金发放原告当月工资；

3、2012年2月至2015年2月代发工资单据，用于证明被告在2013年1月--2015年2月期间一直按月发放原告工资，目前只欠原告3月工资未发放；

4、仲裁裁决书，用于证明2015年7月17日，仲裁院已对原告申请事项及相关证据进行了认定。；

5、被告3月工资表，用于证明2015年3月未支付原告的工资金额为3342元。

原告质证后认为，对被告提交的证据1真实性不认可，原告没有见过该通知。证据2真实性认可，但2015年2月发的是1月份的工资，2月的工资没有发。证据3、4真实性认可。证据5真实性不认可。

原告申请证人张**、杨**出庭作证。

证人张**陈述：我是2009年进入被告工作，任销售经理。2014年5月，原告被派到公司的一个策划项目。公司对我们是有销售提成约定，原告的提成是按照千分之一点六，整个项目是万分之二。我们领过2013年7、8、9三个月的提成，以后的就没有领过，该销售提成的表格是我做的。2015年5月30日，被告打电话通知我们6月份不发工资，和我解除劳动合同。

证人杨**陈述：我原来在被告公司工作，任策划经理。我12年2月进入公司原告就已经在公司了。我去公司的时候原告就在“银河中央”项目工作，当时公司发布一个文件，我们有销售提成，原告的提成是按照千分之一点六，加上整盘业绩万分之二。2013年10月以后我们就没有拿过提成。2015年3月31日被告口头通知我们解除劳动合同。

原告对证人证言真实性无异议，被告不认可证人证言，认为2015年3月31日被告是跟原告谈过现在公司经营困难，让原告考虑其他出路，但是没有谈过解除合同。

关于原、被告提交的证据，因被告对原告提交的证据1、证据2中的（1）、（2）、（3）、证据4真实性认可，本院予以采信。对于录音证据，系原告采取合法手段取得，未侵害他人合法权益和违反社会公共利益、社会公德，也未违反法律禁止性规定，对该证据真实性本院予以采信。对证据3，被告不认可其真实性，但结合原告及证人陈述，本院予以采信。因原告对被告提交的证据2、3、4，真实性认可，本院予以采信。对证据1，原告不认可真实性，但未提交相应证据证明自己主张，该证据本院予以采信。对证据5，系被告单方作出的工资表，扣发原告的工资未有其它相应证据佐证，本院不予采信。综合原、被告的陈述及证据，两证人的证言本院予以采信。

本院查明

经审理本院确认如下事实：原告2012年1月1日进入被告公司工作，岗位为房地产销售，2013年1月被任命为销售主管，原、被告双方未签订书面劳动合同。原告在2012年1月至12月，每月平均工资为2350元，2013年1月至12月，每月平均工资为3500元，2014年1月至12月，每月平均工资为4159元。被告发放原告直至2015年2月工资3500元，未再发放原告此后的工资。原告在工作期间，完成了“银河中央”地产项目的销售，按照被告公司规定的销售提成，2013年10月的为21145元，11月为9968元，被告未支付原告该提成。2015年4月1日，被告的法定代表人肖*和总经理范*告诉原告因公司经营困难，原告工资及10月、11月“银河中央”的提成，没有办法解决，让原告自行考虑出路。原告于2015年5月28日向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求1、确认自2012年1月1日用工之日满一年的当日已经与申请人订立无固定期限劳动合同；2、确认被申请人2015年4月1日解除与申请人劳动合同的行为是违法解除劳动合同行为；3、被申请人支付自2012年1月1日用工之日超过一个月不满一年未与申请人订立劳动合同的二倍工资45749元；4、被申请人支付申请人2015年2月和3月工资8318元；5、被申请人支付申请人提成款31113元；6、被申请人支付申请人二倍经济补偿金29113元；7、被申请人为申请人补缴2012年1月1日至2015年3月的社会保险。2015年7月17日，该仲裁院作出盘劳人仲字（2015）192号仲裁裁决书，裁决：1、申请人与被申请人2013年1月1日已订立无固定期限劳动合同；2、被申请人自本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人2015年3月工资4159元；3、被申请人自本裁决生效之日起为申请人补缴2012年1月1日至2015年3月31日期间的相关社会保险，费用按国家规定的比例各自承担；4、申请人的其他申请，本院予以驳回。原告不服该裁决，诉至本院主张诉讼权利。

本院认为

本院认为：原、被告争议的第一个焦点问题是：原、被告的劳动合同是否已经于2015年4月1日解除？劳动关系的建立、解除和终止，均应当符合法律规定的形式要件和实质要件。用人单位单方解除劳动合同，不仅要严格按照一定的法定条件，而且还要履行相应的程序，必须出具书面通知且送达劳动者，并为劳动者出具解除合同或离职证明，有义务在15天内为劳动者办理档案材料和社会保险关系转移手续。被告法定代表人肖通于2015年4月1日告诉原告因公司经营困难，让原告自行考虑出路，原告没有明确或意思表示同意与被告终止劳动合同关系，被告也未为原告办理相关解除手续，现被告也表示双方之间劳动合同关系仍然存在，原告要求被告支付违反解除劳动合同赔偿金29113元的请求，本院不予支持。

第二个焦点问题，关于二倍工资的争议：签订劳动合同，是用工单位合法用工的前提。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同以书面形式订立，有利于明确当事人双方的权利义务，避免合同纠纷的产生，有利于劳动合同的履行和纠纷的解决。同时第八十二条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，二倍工资属于惩罚性质的赔款，并不是按劳分配的劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中将劳动争议仲裁的时效期间规定为从知道或者应当知道权利受到损害起一年。原告与被告建立劳动关系时间为2012年1月1日，而原告直至2015年5月19日才向仲裁院主张权利，已经超过法律规定的仲裁时效，该项请求，本院不予支持。

第三个焦点问题：关于2015年2月和3月的工资应否得到支持？工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。从原、被告提交的证据和庭审查明的事实，被告向原告发放了2015年2月份工资，3月份工资为4159元未发放，被告认为原告违反公司管理制度扣发原告的工资，因未有其它相应证据佐证，本院不予采纳该辩称，予以支持原告3月份工资的诉讼请求。

第四个焦点问题，关于“银河中央”地产项目的销售提成：对于提成的主张存在一个举证责任的问题。是否存在提成的事实？是否存在自身工资业绩？这需要劳动者举证证明。在劳动争议案件中，虽然劳动者和用人单位在法律上是平等主体，但劳动者对用人单位有一定的人身依附属性，很多证据由用人单位掌握，劳动者往往很难获得这些证据材料，因此，完全由劳动者举证证明自己权利被侵害是不公平、不合理的。从原告提供的录音证据中，被告法定代表人肖*陈述原告是有“银河中央”项目的提成，被告的总经理范*也认可原告10月和11月提成未领取，结合证人张**、杨**的证言和原告对证据的控制情况和收集证据能力的弱势等因素，本院认为原告作为劳动者，已经基本完成举证责任，在被告没有出示相反证据证明公司没有规定提成的情况下，本院予以采纳原告的销售提成明细，对原告要求被告支付2013年10月销售提成款21144元、11月的销售提成款9968元的诉讼请求，本院予以支持。

对于原告要求确认被告自2012年1月1日用工之日起满一年的当日即2013年1月1日已经与原告订立无固定期限劳动合同，被告认可该请求，本院予以确认。据此，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告邓*与被告云南**纪有限公司2013年1月1日已订立无固定期限劳动合同；

二、被告云南**纪有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓*2015年3月工资人民币4159元；

三、被告云南**纪有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓*提成款人民币31112元；

四、驳回原告邓*的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省**民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日