上诉人李**与上诉人云**程有限公司承揽合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人李**因与上诉人云南洪**有限公司（以下简称洪*公司）承揽合同纠纷一案，不服大理市人民法院(2015)大民二初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明的案件事实：2013年11月18日，原、被告双方签订了《大理国际大酒店塑石假山工程单项施工合同》，约定由原告为被告实施大理国际大酒店塑石制作。双方对工程质量、价款及其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告按照合同的约定完成了塑石制作工程。2014年7月3日，原告与建设单位对大理国际大酒店塑石假山工程单项进行了验收，并进行了结算，工程款合计276097.50元。其间被告又将大理洱海天域的两处塑石制作工程承包给原告施工（未签订书面合同），其中一塑石工程双方于2014年7月3日进行了验收结算，工程款103910元；另一处的塑石制作工程原告于2014年6月19日提请被告方验收结算，因被告认为工程不合格（色差不一致），没有通过验收。该工程价款为96822.50元，其中塑石上色部分的价款为22505元。原告施工的三项工程款合计人民币476830元,被告支付了工程款310503元，尚欠工程款166327元至今未付。其中价款为96822.50元的工程（上色部分约定工程款为22505元）因色差不一致，被告另请他人上色，支付了工程款28700元。

原审原告李**诉讼请求：一、判令被告支付工程款166327元；违约金47683元；二、案件受理费由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告签订的《大理国际大酒店塑石假山工程单项施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性或禁止性规定，属有效合同。原告已按约定完成的工作，被告应按约支付工程款。双方争议的96822.50元塑石工程部分，因存在质量问题，被告另请他人完成，约定的塑石上色部分的工程款22505元应当从工程款中予以扣减。原告要求被告支付违约金的诉讼请求其理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，第一百一十一条之规定，判决：一、被告云南洪**有限公司在本判决生效之日起十日内支付给原告李**工程款人民币143822元；二、驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人诉称

原审判决宣判后，上诉人李**不服，向本院提出上诉，

请求：一、撤销云南省大理市人民法院(2015)大民二初字第384号民事判决书，改判被上诉人向上诉人支付塑石制作款166327元；违约金47683元；二、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定不清。(一)一审判决认定“被上诉人因工程价款为96822．5元的工程色差不一致，被上诉人另请他人上色，并支付了工程款28700元”认定错误，一审将“针对大理国际大酒店的上色”错误地认定为“对洱海天域的上色”；(二)被上诉人主张“大理国际大酒店塑石制作工程”存在色差质量问题，无任何事实和法律依据。被上诉人在收到《验收报告》后从未对该工程提出任何质量异议，被上诉人内部《资金支付审批表》明确确认“李**己完成工程量……按合同约定95%的工程结算金额为262292.6元”；二、一审判决遗漏认定被上诉人违约的事实和责任，上诉人就施工的三项工程向被上诉人提交《验收报告》，被上诉人拖延验收。按照《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款“承包人已经提交验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，且一审判决明确确认被上诉人“尚欠工程款166327元”，足以证明被上诉人已经构成违约，依据双方当事人签订的合同第十一条第一款“……违约方应承担相应的违约责任，并向另一方支付合同总价lO％的违约金”的约定，上诉人有权要求被上诉人支付合同总价476830元10％的违约金。

原审判决宣判后，上诉人洪*公司不服，向本院提出上诉，请求：一、依法撤销(2015)大民二初字第384号判决，并依法驳回一审原告的全部诉讼请求;二、判令本案第一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人施工的项目因质量问题未能通过建设方及上诉人组织的项目竣工验收，判决书中认定的2014年7月3日原告与建设单位对大理国际大酒店塑石假山工程单项进行了验收，并进行了结算，工程款合计276097.50元与事实不符，属于认定事实错误。原、被告签订的合同约定：乙方承包范围内的工程必须经工程建设方进行终验，工程建设方终验收合格并出具正式竣工验收报告后，甲乙双方开始进行结算。结算总价经甲乙双方审定后，甲方在三个月内向乙方付至工程结算总价的95％。根据该条款的规定，上诉人与被上诉人进行结算的前提条件就是被上诉人李**分包范围内的“大理国际大酒店塑石假山工程项目”需要通过工程建设方大理**有限公司组织的竣工验收。“大理洱海天域塑石假山工程项目”需要通过建设工程方中建**限公司组织的竣工验收。原告施工的大理国际大酒店塑石假山工程，2014年12月20日经建设工程方组织初验，存在人工塑石色差不一致，人工塑石表面(部分)污染及损坏等质量问题，针对该质量问题，建设方专门出具了编号为107号的《监理工程师通知单》，上诉人也下发了《工程整改通知单》，要求被上诉人进行整改。但是被上诉人拒绝整改。2014年6月4日，被上诉人李**提交《塑石验收报告》，要求上诉人对大理洱海天域新增塑石假山施工项目组织验收，经上诉人项目人员检查，被上诉人施工质量存在上色不合格质量问题，要求被上诉人整改。并在被上诉人提交的《塑石验收报告》上明确的提出了整改要求。但被上诉人至今没有进行整改。自然也就无法要求建设工程方来组织验收。二、判决书中认定被上诉人上色不合格工程款为22505元，允许在工程款中扣除22505元，与事实不符，属于认定事实错误。被上诉人上色不合格的施工项目有两处，一处在大理洱海天域，上色部分的工程款为22505元；另一处在大理国际大酒店，上色部分的工程款为28700元。三、双方签订的《合同》第四条明确约定了双方进行工程结算的前提条件是通过工程建设方即大理**有限公司或者中建**限公司组织的竣工验收并获得其书面竣工验收报告后，双方进行工程结算，三个月内支付到工程款的95％。被上诉人并没有证据证明其施工的项目通过了工程建设方的竣工验收，被上诉人要求上诉人支付全部的工程款及违约金的请求，没有事实和法律依据。一审判决上诉人支付被上诉人工程款人民币143822元，没有事实和法律依据。

二审中双方当事人没有提交新证据。

本院查明

二审经审查，一审法院认定的案件事实中双方当事人在上诉中提出异议的除外其余案件事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，双方当事人签订的《大理国际大酒店塑石假山工程单项施工合同》和双方口头达成由李**再为洪*公司制作洱海天域内的两处假山的协议属于承揽合同关系，一审法院确定为建设施工合同错误。一审法院在确认案由和认定事实方面出现错误，导致适用法律《中华人民共和国合同法》第一百一十一条错误。

上诉人李**主张，一审错误认定“96822.50元塑石工程，因存在质量问题，被告另请他人完成，约定的塑石上色部分的工程款22505元应当从工程款中予以扣减”。二审经审查，在案证据证明“大理国际大酒店塑石假山工程的塑石上色部分因洪*公司认为色差不一致，洪*公司另请他人重新上色，支付了28700元的上色费”。

上诉人洪*公司主张，一审认定事实错误，“2014年7月3日原告与建设单位对大理国际大酒店塑石假山工程单项进行了验收，并进行了结算，工程款合计276097.50元”。二审经审查，在案证据证明“2014年7月3日，洪*公司的工作人员在李**制作的洱海天域一次新增塑石假山工程结算表签字并加盖公司的公章”。

上诉人李**主张，被上诉人洪*公司欠其塑石制作款166327元。对此，一审认定事实错误，“洱海天域96822.50元塑石工程，存在质量问题，被告另请他人完成”，因此扣减上诉人的塑石上色工程款22505元，错误。上诉人李**主张被上诉人应当承担违约金47683元。对此，双方当事人在履行合同过程中因大理国际大酒店塑石假山工程洪*公司认为色差不一致，导致双方在继续履行合同过程中相互扯皮，致上诉人李**没有及时拿到工程款，双方当事人均有责任，被上诉人的行为不构成违约，故不承担违约责任。

上诉人洪*公司上诉主张，大理国际大酒店塑石假山工程的塑石上色部分因洪*公司认为色差不一致，洪*公司另请他人重新上色，支付了28700元的上色费。对此，色差不一致的问题，本案当事人在签订合同中没有明确约定塑石的颜色，洪*公司在认为塑石色差不一致时没有及时有效的与李**协商，其另请他人重新上色，支付了28700元的上色费，该费用应当由洪*公司自行承担。上诉人洪*公司上诉主张，洱海天域塑石的色差不一致，本案当事人在签订合同过程中没有明确约定塑石的颜色标准，现在上诉人洪*公司认为塑石的色差不一致，没有充分的证据证明，上诉人的该项请求本院不予以支持，

综上，一审认定事实部分错误，适用法律错误，判决结果不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销云南省大理市人民法院（2015）大民二初字384号民事判决；

二、由原审被告云南洪**有限公司在本判决生效之日起十日内支付给原审原告李**工程款人民币166327元；

三、驳回上诉人李**的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人云南洪**有限公司的上诉请求。

一审案件受理费4510元，减半收取2255元，由原审原告李**负担1000元，由原审被告云南洪**有限公司负担1255元；二审案件受理费1400元，由上诉人李**负担400元；由上诉人洪*公司负担1000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十七日